国际反贪污刑法规范视角下我国贪污罪主体的完善
国际反贪污刑法规范视角下我国贪污罪主体的完善 我国的刑事立法吸收、借鉴了国外的法律思想，研究我国刑事法律中的贪 污罪主体，自然不能忽视国外在这方面的立法规定。一、国际反贪污刑法规范中的贪污犯罪主体 《联合固反腐败公约》作为用于指导国家反腐败斗争的法律文件，对各国 的反腐败司法实践及国际反腐合作都具有重要的借鉴和指导作用。《联合国反腐 败公约》将贪污罪的主体界定为公职人员，其中第2条第一款规定，本公约中的 公职人员是指无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理 或者司法职务的任何人员、无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也不论该人的 资历如何:依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况， 履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的 任何其他人员;缔约国本国法律中界定为公职人员的任何其他人员。通过公约的 该条规定可以看出，公约在贪污罪主体认定标准上采取公务说，将贪污罪主体确 定为公职人员。
外国刑法中虽然对贪污罪也是从严惩治，但英美法系国家和大陆法系国家 对贪污罪的规定都有所不同，即使是同一法系国家，对贪污罪的刑事立法也未必 一致。由于国家体制的不同，尤其是资本主义国家强调私有财产神圣不可侵犯， 对私有财产与国家财产并没有予以区分，所以在英美法系和大陆法系国家的刑事 立法中并无和我国刑法中贪污罪意义完全相同的罪名。
大陆法系国家一般将贪污罪规定在侵占罪中，如德国刑法第246条规定了 侵占罪的定义是非法剥夺己在自己占有或保管之的他人财物。日本刑法与德国刑 法一样，只规定了侵占罪，但其刑法第252条规定有:虽属自己之物，在公署命令 保管的情况，而侵占之者，与前项相同，这属于业务上侵占罪。大陆法系中德国 刑法中的贪污罪包括在侵占罪中。而意大利刑法中的贪污罪被一些学者称为监守 自盗罪，指公务员或从事公务的人员不法侵占因职务或公务所持有的款项或其他 动产物品，或为自己或第三人的利益而窃取的犯罪。意大利刑法中该罪归属于公 务人员侵犯公共行政罪，而并非如德国和日本刑法中规定为侵占罪，其主要特征 是本罪的主体为公务员或从事公务的人员，其行为必须是基于职务关系而形成， 这种规定与我国刑法的立法规定颇为相似。
英美法系中，英美国家刑法对贪污罪都没有独立的规定，而是规定在侵占罪中。英国《刑事损害法》第3条规定:监管或支配某物的任何人，在没有合理理 由的情况，蓄意使用该物或促使或允许他人使用它，符合列条件者即为犯罪:使 用该物毁坏或损害任何属于他人的财产。广泛美国刑法中的贪污罪是指采用欺诈 的方式转移了被告对于根据协议所保有的合法的私人财产或其他财产。英美刑法 中贪污罪的主体是受托人，受托人对于被委托的财产有合法占有的权利，是监管 或支配某物的任何人，包括雇员、代理人、政府职员等。
我国澳门地区的刑法中第340条规定了公务侵占罪，该罪的主体为公务员， 澳门刑法第336条规定公务员包括:公共行政工作人员或其他公法人之工作人员;
为其他公共权力服务之工作人员;在收取报酬或无偿，因己意或因由义务，而不 论系临时或暂时从事、参与从事或协助从事属公共行政职能或审判职能活动之人。
另外，该条第2款将列者等同于公务员:总督及政务司、立法会议员、齐询会委员、 法院及检察院之司法官、反贪污暨反行政违法性高级专员及市政府机关据位人;
本地区官方董事及政府代表;公营企业、公共资本企业、公共资本占多数出资额 之企业，以及公共事业之特许企业、公共财产之特许企业或以专营制度经营业务 之公司等之行政管理机关、监察机关或其他性质之机关之据位人，以及该等企业 或公司之工作人员。凡澳门刑法中对于公务侵占罪主体以列举的刑事予以规定， 分为公务员和准公务员，主要突出公务性。
我国台湾地区对于贪污罪的刑事立法，除了刑法典第336条公务及公益侵 占罪外另有《贪污治罪条例》。公务及公益侵占罪的主体是公务员，《贪污治罪 条例》中贪污犯罪的主体还包括依法令从事公务之人员和受公务机关委托承办公 务之人。
二、我国贪污罪主体刑事立法存在的争议 综观我国贪污罪主体的刑事立法，从79刑法到97刑法，从全国人大常委会 立法解释到两高司法解释，对于贪污罪主体的具体范围不断予以解释、明确，但 司法实践中，对于贪污罪的主体把握仍然困扰着司法工作人员。而且因为解释的 冲突，造成检察机关与法院认识不一，对于贪污罪的司法认定造成了障碍，显然 不利于打击腐败。
根据我国现行刑法第三百八十二条、第九十三条规定，贪污罪主体包括三 类:一是国家工作人员;二是以国家工作人员论的人员，其中包括:在国有公司、企 业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国家机关、国有公司、企业、事业 单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。其他依照法律从事公务的人员;三是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体 委托管理、经营国有财产的人员。
理论界对于这三类贪污罪主体均有不同程度的争议:对于第一类严格意义 上的国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，但对于国家机关的范围，刑 法并未明确，对于国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关属于国家机关 均无争议，但党的各级机关和政协各级机关是否属于刑法意义上的国家机关尚有 不同意见。
对于第二类准国家工作人员，因为不是严格意义上的国家工作人员，且范 围较大，理论界争议更大，无论是国有公司、企业的判定问题，还是事业单位、 人民团体的定位问题，无不引起理论界的研讨争论，也使得司法实务界颇有无所 适从的感觉。随着我国市场经济的不断发展和完善，市场经济主体逐渐多元化， 国有公司、企业的认定更加复杂。事业单位改革不断深入推进，事业单位的定位 也发生了变化，这也必将导致在今后认定此类单位工作人员是否属于贪污罪主体 存在法理上的障碍。其他依照法律从事公务的人员具体包括哪些人，是当前司法 实践中极具分歧、较为棘手的难题。尽管有立法解释、司法解释对该规定予以解 释，但因为是一款兜底性规定，但就因为这种兜底性的概括，反而给人们理解带 来了困难和争议。
对于第三类受委托管理、经营国有财产的人员，应当说这类人员不属于国 家工作人员，而通过法律拟制的规定明确该类人员可以成为贪污罪的主体，正因 为法律如此拟制更是受到理论界的质疑。正如土作富教授指出:既然以委托方式 将国有财产交其管理、经营，并且赋予其一定的职权，为什么其只能成为贪污罪 的主体而不能成为挪用公款的主体呢如果说上述规定的出发点是为了更有力地 保护国有财产，为什么在挪用公款上不需要体现呢如果说，考虑到对非国家工作 人员应当与国家工作人员有所区别，为什么对前者侵吞公款与挪用公款不采取同 样的从宽政策呢教授提出的质疑也确实体现了该拟制规定在整个刑法体系中存 在的矛盾。
三、完善我国贪污罪主体形式立法的建议 通过上述理论争议，可以看出，我国贪污罪主体刑事立法存在不足之处， 应当予以完善。完善贪污罪主体的刑事立法，必须把握两个问题:一是贪污罪主 体的本质，二是贪污罪的立法目的。当前，刑法理论界的普遍认识是，国家工作 人员的本质特征就是依法从事公务。从刑法规定以及立法解释可以看出，依照法律从事公务是国家工作人员特殊身份的核心内容。且设立贪污罪的目的一方面是 惩治腐败，从严治吏刑事政策的需要，另一方面是对公共财物的特殊保护。
完善贪污罪主体刑事立法的目标就是准确把握贪污罪主体的本质，有效实 现贪污罪的立法目的。综观世界范围的刑事立法，尽管有些国家有明确的贪污罪， 有些国家并无典型意义的贪污罪，但对于贪污犯罪主体均未有如我国立法中国家 工作人员、国家机关工作人员等类似概念，而是公务员、公务人员等。《联合国 反腐败公约》作为国际反腐败法律文件，是世界各国反腐经验的凝结，蕴涵着丰 富而深邃的科学理念，《公约》格守腐败犯罪源于职务的特质，将贪污罪主体确 定为公职人员。我国己签署并批准了该《公约》，并于2005年12月14日对我国正 式生效，笔者认为，应充分借鉴和吸收《公约》的精神和理念，以公职人员概念 代替国家工作人员概念。公职人员概念清晰确定，范围明确，准确把握了贪污罪 主体依法从事公务的本质，排除了身份论的影响，避免了理论及司法实务上对国 家工作人员概念的争议，明晰贪污罪的犯罪认定，更加有利于打击贪污腐败行为， 落实从严治吏的刑事政策。