国际技术转让合同适用最密切联系地法的依据
国际技术转让合同适用最密切联系地法的依据 摘 要：适用当事人自主选择的法律是国际技术转让合同使适用最密切联 系地法的前提条件。在当事人没有明确选择法律时，则适用与合同有最密切联系 的法律。在转让技术所有权的合同中，转让方的习惯居所地法或营业地法是与合 同有最密切联系的法律。在转让技术使用权的许可合同中，原则上技术保护国法 是与合同有最密切联系的法律。但在保护国有多个时，技术主要利用地为保护 国；在技术被许可给一个受让方在几个国家利用且都得到充分的利用时，被许可 国法律为合同最密切联系的法律；
在许可方和被许可方有相同惯常居所、营业地、 中心管理地或国籍时，其共同的法律为合同最密切联系的法律；
在许可合同明显 与许可国有更密切的联系时，许可国法律为合同最密切联系的法律。
关键词：当事人自主选择地法律；
最密切联系地法；
特征履行；
保护 国法 21 世纪是新技术层出不穷的时代。国际技术转让已成为国际贸易不 可或缺的重要内容① ，并且在国民经济中占据越来越重要的地位。据报导，我 国2002 年，从外国技术引进合同额是173. 89 亿美元， 而同期国内技术交易合 同额为884. 17 亿人民币，仅相当于107 亿美元，只占技术引进额的62 %[1] .国 际技术转让主要是通过合同的形式来实现的，但是，作为无形财产的技术，其转 让具有特殊性，这种特殊性使得国际技术转让纠纷层出不穷。解决这些纠纷的前 提是确定技术转让合同的法律适用。由于国际技术转让合同大多涉及多个国家， 并且各个国家的立法又存在着差异，因此，国际技术转让合同法律适用的复杂性 就体现在如何确定国际技术转让合同的最密切联系地法。基于此考虑，本文拟结 合国际技术转让的现实对确定国际技术转让合同的最密切联系地法的依据进行 探析。
一、前提条件 国际技术转让合同虽然具有自身的特点，但作为合同， 应当适用依 合同准据法的确定原则所确定的法律。世界上， 不管是大陆法国家还是普通法 国家，都主张国际技术转让合同首先适用当事人自主选择的法律。如：1959 年 《法国民法典国际私法法规》（第二草案） 第7 条规定：国际性合同和由此产 生的债务依合同当事人共同明示或默示指定的国家的内国法。1964 年《希腊民 法》第25 条规定：契约债务适用当事人自愿选择的法律。1987 年《瑞士联邦国 际私法》第122 条2 款规定：有关知识产权的合同，当事人可以自行选择所适用的法律。1991 年《美国路易斯安那州新的国际私法立法》第3540 条规定：所有 契约之债引起的争议受当事人明示选择的法律支配。1998 年《委内瑞拉国际私 法》第29 条规定：合同债务依当事人指定的法律。特别引人注目的是，最具影 响的国际法制1980 年《合同义务法律适用公约》（即罗马公约） 在第3 条也承 认当事人可以自主选择合同准据法。对于当事人自主选择的法律各国国内立法和 国际条约都是规定依“意思自治原则”来确定的，但在适用“意思自治原则” 时， 有两个问题需要注意：
其一，关于当事人选择法律的方式问题。合同准据法的选择通常有明 示和默示两种选择方式。明示选择是指当事人在合同中就合同所适用的法律所作 的明确表示。如合同中规定“合同受特别法支配或管辖或者合同依特别法解释” 就是一种明示选择方式。默示选择是指通过对合同或案件的当时情形用合理的必 然性进行解释所作的肯定性选择。[1] 那么什么是合理的必然性呢？ 我们可以在下列例子中得到答案。例 如，苏埃德海上保险合同是由英国法支配的标准合同。若当事方就海上保险签订 了该类合同，就意味着当事方就保险合同选择了英国法。又比如，选择法院管辖 的条款通常就暗示着选择了法院所在地国家的法律，选择了仲裁地点也就意味着 选择了仲裁地法。从目前各国的立法实践看，几乎所有国家都承认明示选择。如， 我国最高人民法院曾在就《涉外经济合同法》所发布的司法解释中规定：当事人 的选择必须是经双方协商一致和明示的。但也有一些国家和公约在承认明示选择 的同时，还承认默示选择。如前述《法国民法典国际私法法规》第7 条的规定， 《合同义务法律适用公约》第3 条第1 款也规定：当事人的法律选择必须通过合 同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这里的“通过合同条款”就是明示 的法律选择，而“通过具体情况相当明确地加以表示或表明”就是默示的法律选择。
对于明示的法律选择方式是不用置疑的，但对于默示的法律选择方式， 是否应予以承认呢？ 我们认为，默示的法律选择方式无须予以承认。因为它很 难说是当事人“意思自治”的体现，在有些情况下还可能是法院强加给当事人的， 这本身就有悖于“意思自治原则”，而且默示选择完全可以被最密切联系原则所吸 收，即法院可依据“最密切联系原则”来确定当事人默示选择的法律。
其二，当事人仅就合同的部分事项选择了法律的问题。
有时候，当事人只就合同的部分事项选择了法律，而就合同的其他部 分选择了另一个法律或者当事人根本就没有就该部分事项选择法律。在这种情况下，如果当事人已就其他部分事项选择了法律的话，该部分当然应适用当事人所 选择法律，但如果当事人没有就其他部分事项选择法律的话，通常认为应适用最 密切联系地法。
二、基本依据 尽管国际技术转让合同中一般都有关于法律选择的条款，在这种情况 下不会存在适用法律的困难，但是也还有非常大量的合同并不含有法律选择条款， 或者当事人虽然对法律做出了选择，但这种选择协议是无效的。这时国际技术转 让合同应如何适用法律呢？ 针对这一问题，世界上大多数国家的法典和国际条 约都主张适用最密切联系地法。如1964 年《希腊民法》第25 条规定：在当事人 没有选择法律时，合同适用按照全部具体情况对该契约适当的法律。1998 年《委 内瑞拉国际私法》第30 条也规定：合同债务在当事人没有指定法律时，依与其 有最密切联系的法律。1951 年《比、荷、卢国际私法条约草案》第13 条规定：
契约在缺乏当事人选择的法律时，适用与契约有最密切联系的法律。1980 年《合 同义务法律适用公约》第4 条规定：未依第3 条选择法律的合同，依与之有最密 切关系的国家的法律。
需要指出的是， “最密切联系”是一个弹性的宽泛的连结点，许多国 家都可能主张自己与国际技术转让合同有最密切的联系。例如，技术转让方认为， 如果没有技术的创造或提供，就什么事也不会产生，因此转让方所属国法律与合 同有最密切联系；
技术受让方认为对技术的利用含有风险，如果没有受让方对技 术的成功利用，转让方什么费用也得不到， 因此技术受让方所属国法律与合同 有最密切联系；
在涉及第三方的情况下，第三方也会认为技术的利用国即保护国 的法律与合同有最密切的联系。在上述情况下，到底依据什么来判断哪一个国家 的法律与该国际技术转让合同有最密切联系呢？ 1. 转让技术所有权合同适用最密切联系地法的基本 依据国际技术转让合同通常分为转让技术所有权合同和转让技术使 用权合同两种。在转让技术所有权的合同中，最密切联系地法是转让方的习惯居 所地法或营业地法，其依据是“特征履行”。“特征履行”方法是在国际合同的当事 人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理 论和方法，其实质在于通过考察合同的功能， 尤其是合同企图实现的具体的社 会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即特征性履行，并最终适用与特征性 履行最密切联系的法律。在转让技术所有权的合同中，技术转让就是权利的完全买断，受让方支付一笔钱作为转让方转让其权利的报酬，在这种情况下，转让方 明显是特征履行方，因而转让方的习惯