一、“公共利益”作为法律追求的目标
“公共利益”一直是法学中最重要的概念，因为无论在中国还是西方，也无论是在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标。[1]“法”之作为法治国家统治社会的公器，当然只能追求对于社会大众而言“公共”的利益，而不是任何特定私人——譬如立法者或执法者自己——的利益。困惑在于，社会是由一个个私人组成的，而他们之间的利益又不完全一致，有时甚至发生不可调和的冲突。既然我们在绝大多数情况下并不能有意义地谈论“所有人的利益”，“公共利益”究竟是指谁的利益呢？大多数人的利益？弱势群体的利益？不论将“公共利益”定义为什么，我们都会面临一个基本难题：如果“公共利益”被定义为一个漫无边界、包罗万象的概念，那么它就完全失去了法律意义；如果“公共利益”是确定并有界限的，那么又如何看待和“公共利益”对立的社会利益？糟糕的是，我们在大多数时候只是将这个概念挂在嘴边一带而过，但很少有人真正理解它究竟是指什么并直面它所带来的困惑。
然而，“公共利益”作为一个法律概念必须发挥其应有的作用。事实上，这也是中国宪法的明确要求，因为在经过2004年修正之后，1982年宪法第十条第三款明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”[2]类似地，宪法第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”根据宪法文本的显然含义，政府征收或征用土地或私有财产的前提条件是征收行为必须以“公共利益”为目的；只有“为了公共利益的需要”，政府才能合宪地征收财产，而如果我们不能清楚地界定“公共利益”的范围，上述宪法限定就失去了意义。
在法学界，“公共利益”的界定产生了许多困惑，[3]而引起这种困惑的部分原因在于我们对这个概念的要求过于完美——既然它是所有法律追求的目标，它自然应该是至善至美的；否则，岂不有辱“法”和“法治”的名声？但笔者以为，与其苛求十全十美而使概念复杂得不可定义——至少不同的人很难对其达成一致的理解，不如满足于一个有局限甚至有缺陷的定义。至少，局限性意味着这个概念具有确定的边界；至于缺陷则可以通过其它方式补救，并不一定非要期望普通的法治能解决全部社会问题。事实上，“法”并不是什么完善的东西，法治也未必是至善的状态。根据美国大法官霍姆斯(OliverW.Holmes)的观点，法治只是在没有更好选择的情况下社会不得不采取的一种统治方式，[4]“法”则只是立法者在其当时的视野中认为社会效果最好的统一规范。立法者可能会犯错误——即使由普选产生的立法者也不例外；[5]且即便不犯错误，具体法治的结果也未必对每个人都是最好的（尽管就长期来看，也许可以论证法治几乎对于每个人都是最好的）。既然对法治不应怀有太多的奢求，我们对法治的目标——公共利益——似乎也应该采取同样慎重的态度。
因此，笔者主张为公共利益“减负”：就和不要期望法治的结果十全十美一样，我们也没有必要将所有诱人的名词全都加在“公共利益”身上；这样的“聚宝盆”固然好，但它对于我们解决实际问题并没有太大用处，通常只是引发一场徒然的概念辩论，最后仍然是众说纷纭、不了了之。为了保证学术争论的价值，我们只能满足于一个一般人都能接受的有意义且可操作的定义，尽量避免让概念变得包罗万象而失去意义或无法操作。
二、驱除“公共利益”的魔幻——“公共”就是“私人”之和
作为一个法律概念，公共利益的重心在于“公共”。和“社会”、“国家”、“集体”等宏观概念一样，“公共”是一个整体(aggregate)而非个体(inpidual)性质的概念，而许多的困惑便因此而产生了。一旦脱离构成整体的个体之后，“公共”便可以通过人的想象而无限夸大、膨胀和神化，最后不仅在理论上产生难以自圆其说的悖论，而且在实践中成为压在个人身上的一个沉重的幻影。掌握公权力的人可以利用“公共”的名义，堂而皇之地做出伤天害理的事情而无须承担法律和道义的责任。因此，尽管“公共利益”本来意味着所有人的权利，但如果解释不当，却可能受到“异化”而成为压迫每个人的工具。
要纠正这种倾向，只有运用方法论的个体主义(methodologicalinpidualism)，[6]让“公共”重新找回其个体的根基。毕竟，宏观是由微观构成的；“公共”不是抽象的，而是由一个实实在在的个体构成的。我们确实不应该“只见树木，不见森林”，但同样也不应该“只见森林，不见树木”；如果前者只是一种狭隘，后者则成了一种虚幻——没有树木，哪里来的森林？因此，对“公共”的解析必然要求我们有意义地探讨公共的构成。既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组
合，并最终体现于个人利益——国防之所以是一国的“公共利益”，并不是因为抽象的“国家”从中得益了，而正是在于这个国家的每一个实际存在的人都得益了。就和不存在超越个人的社会或国家一样，超越个人的“公共利益”也同样是不存在的；否则，我们就堕入了无法自拔的诡辩论陷阱。
公共利益究竟如何表达为个人利益呢？可以想见，表达的方式可以是多种多样的。但社会功利主义（utilitarianism）提供了一种最简单的表达方式，也就是个人利益的简单叠加。从功利主义的角度看，既然公共利益是具体法治的追求目标，法律就是要实现个人利益之和的最大化。[7]功利主义的这种定义未免失于简单，但它至少是一个在理论上有意义并可操作的定义（尽管准确测量实际上仍存在极大的困难），且也很难设计出一个更合理与简便的计算方式。[8]作为方法论个体主义的体现，功利主义至少清楚表明社会中每个个体的利益都是公共利益的平等组成部分，从而有助于祛除“公共”或“集体”这类概念所经常带有的虚幻的形上学幽灵。因此，虽然功利主义至今仍受到不同学派的挑战，它一直是西方政治哲学和法学的“正统”理论。目前颇为盛行的法经济学正是以功利主义作为其理论基础。
事实上，方法论个体主义和功利主义理论通过转移我们的焦点，解决了我们原先遇到的“公共利益”难题。我们原先的问题是：什么是“公共利益”？在方法论个体主义者看来，这个问题几乎是不可回答的，因为既然公共由个体构成，而法律很少以同样的方式影响社会中的每个人，因而究竟涉及到多少人才构成“公共”，往往是一个见仁见智的程度问题。拆迁为市区经济发展带来好处，表明人数不确定的许多市民都将从中得益，但被拆迁者却可能因补偿不到位而受到损害。在社会利益相互冲突的时候，究竟社会中哪一部分能正当代表“公共利益”呢？既然企业和被拆迁户都是社会的一部分，它们都构成公共利益的一部分。幸好，社会功利主义不要求我们回答这样的问题，而是将我们的问题转变为：要决定是否应该拆迁，应当计算拆迁所带来的利益（譬如企业发展给本市居民带来的好处）和成本（对被拆迁户造成的损失或必须提供的补偿）；只有利益高于成本，因而拆迁后公共利益有所增加，政府才应该实施拆迁计划。
三、谁来界定“公共利益”？
当然，明确了公共利益的定义并将其作为法律的基本目标，并不等于这种目标就会自动实现。事实上，如何衡量、确定与实现公共利益本身成了社会功利主义的一个难题。拆迁和商业开发是否会比旧城改造带来更大的公共利益？是否存在使公共利益更大化的其它方案？这些问题涉及到许多人的成本和利益之平衡，因而往往很难决定。传统的功利主义学说假想了一个“中立的旁观者”（neutralectator）：就和上帝一样，他有足够的能力和智慧洞察每个人的快乐和痛苦。但在实际生活中，我们知道这样一个超然全能的“中立旁观者”并不存在。每个人只是比较清楚他自己的感觉而已，同时由于人“主要是自私的”（休谟），他主要关心的是自己的权利和利益，而不是社会中其他人的利益。因此，社会功利主义并没有令人满意地回答如何从制度上保证立法符合公共利益这个关键问题。严格意义上的功利主义目标是不可实现的，功利主义理论也因此受到了普遍的批评。
尽管如此，民主制度可以说近似地实现了功利主义所定义的公共利益。[9]在古典的直接民主制，每个成年公民对于重要的社团政策具有直接的发言权。由于每个人都是对自己利益最好的守护者，我们期望民主过程所产生的政策基本上是符合社团整体利益的。当然，这种体制对于现代大社会来说是不可行的，但现代民主还是通过选举间接地达到了同样目的。选民按照自己的利益和观点来选择立法代表，并通过周期性选举的压力迫使这些代表在制订国家政策时充分考虑选民的意见。根据公共选择理论，只有在立法者和选民的利益相吻合的体制中，才有可能保证立法和公共利益一致。这是选举制度的作用：它迫使立法者必须迎合其选民的利益，否则就将面临落选的威胁。如果能保证每一个议会代表都是由地方选民在众多代表不同政策的候选人中自由选举出来的，那么他们可被期望在选举压力下代表本地区选民的利益与要求，且在聚合到议会之后能够制定出符合公共利益的法律。事实上，现代民主所采取的多数主义规则和公共利益的功利主义定义有着显著的相似性：根据多数主义原则，获得最多选票的候选人被承认为选举的获胜者；根据功利主义，公共政策应该使得个人功利的总和达到最大。
因此，民主是公共利益的最有效制度。哪怕是粗略的公共选择分析都可以得出结论，任何缺乏自由与平等选举的非民主体制都不能保证政府将致力于实现公共利益的最大化，而后者正是政府的正当性基础。没有民主选举，就没有理由认为立法本身将符合公共利益；这样的国家即使实现了法治，也未必是一件好事。功利主义与民主确实不能防止多数人侵犯少数人基本权利的情形发生，但这类情形在历史上毕竟是例外而非规则。对于日常生活中遇见的大量政府行为，简单的功利主义原则——促进“最大多数人的最大幸福”——似乎已经提供了令人相当满意的价值评判标准。至于多数主义民主规则在追求公共利益的过程中可能产生的问题，在此被保留给宪政来处理。
这样，诸如拆迁是否代表公共利益的问题就不难回答了。“公共利益”仍然是一个难以界定的概念，但这个问题不再是由学者或法官这类不可能严格中立的“旁观者”决定的，而是在民主代议过程中自动决定的。决定公共利益的“皮球”被“踢”给了议会，而如果民主选举将迫使议员代表选民的利益，那么议会的决定将被认为自然符合“公共利益”。笔者将在别处更详细地论证，宪法对财产或土地征收的“公共利益”要求与其说是规定了征收行为的客观条件，不如说是表达了作出征收行为所必须满足的制度条件——全国和地方人大应该在决定征收过程中发挥实质性作用。
四、“公共利益”与宪法
最后，如本文一开始承认，如此定义的“公共利益”并不是一个十全十美的概念。在大多数情况下，“公共利益”仅代表着社会多数人的利益，因而未必充分照顾到少数人的利益，[10]而社会功利主义也因此而受到诸多批评。如果被推向极端，功利主义可能会支持“多数人的暴政”(majoritariantyray)，纵容多数人通过民主和法治的形式侵犯少数人的基本权利。例如代表多数人利益的议会可以不仅决定拆迁符合公共利益，而且以法律形式明确拒绝为被拆迁户提供适当补偿，而由此给社会带来的快乐可能会超过给人数有限的被拆迁户所带来的痛苦。以罗尔斯的《正义论》为代表，[11]批评的焦点是功利主义原则强调了效率但忽视了社会公正，因为虽然公共利益由个体利益构成，功利主义原则仍然允许集体无限制地超越或压制个人。只要社会其他成员所获得的快乐将超过个人所承受的痛苦，那么政府就可以通过立法去强迫个人为社会作出牺牲，而普通意义上的民主和法治非但不能纠正这种倾向，而且恰恰是造成这种结果的制度因素。
这意味民主和法治是不完善的，因而由此产生的“公共利益”也未必是完美无缺、“义无返顾”的追求目标。它要求我们通过其它途径超越普通法律意义上的“公共利益”的局限性——这就是宪政：宪政的功能正是在于弥补民主和法治的不足。如果议会可能纯粹出于社会多数人的利益而忽视少数被拆迁户的基本权利，而这是宪政国家不能接受的结果，那就让宪法明确规定任何征收或征用都必须给予补偿，并通过司法审查制度予以有效保障。这正是2004年宪法修正案所规定的，也是为什么美国早在1791年的《权利法案》第五条就规定：“公用征收必须给予公正补偿。”通过司法审查制度，议会权力及其所定义的“公共利益”受到了实质性限制。
在这个意义上，由人民代表决定的“公共利益”是普通法律所追求的目标，但未必在所有情况下都是宪政的目标。在通常情况下，在民主过程中产生的决定应该受到充分尊重，但是民主和法治也是有宪法限度的，因为即使通过民主和法治的手段也不能剥夺任何人受宪法保护的基本权利。宪政固然尊重社会多数人的利益和意愿，但宪政的目标是保障所有人的基本利益。因此，尽管代表多数人的议会有权决定财产征收是否符合社会公共利益，但它必须按照宪法要求对被征收者提供公正补偿。通过宪政，民主和自由、效率和公正、多数人的利益（“公共利益”）和少数人的权利最终获得了协调与统一。
【注释】
张千帆，政府学博士，北京大学法学院教授。本文的写作获得了国家社科重点项目的支持，在此谨表感谢。
[1]譬如在中国古代法家学说中，“法”和“公”已经联系在一起：“能去私曲就公法者，民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱。”《韩非子·有度第六》。
[2]事实上，在修正之前，宪法第十条已经规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收”。
[3]“公共利益”的界定已经成为行政法领域的争论焦点，见2004年的中国行政法学年会的讨论。
[4]见“法律的道路”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第6-19页。霍姆斯在该文中指出，法治只是一种替代了人治的统治方式，并在未来将被更合理的统治方式所替代。
[5]国内法学界长期存在着有关不符合公共利益的“恶法”是否为“法”的争论。从操作的角度看，由于不存在下述在严格意义上的“中立旁观者”去认定特定规定是否构成“恶法”，因而只要没有经过国家认可的正式程序判定违反上位法（如宪法），任何具有法律约束力的政府行为都不因存在“恶法”的嫌疑而失去效力。因此，如果没有被判决违宪，即使被许多人认为是“恶法”的法律仍然是“法”。
[6]参见MaxWeber,TheMethodologyoftheSocialScience,EdwardA.ShilsandHenryA.Finch(tr.),NewYork:FreePre(1949).
[7]也就是所谓“最大多数人的最大幸福”。关于功利主义的代表作，见JeremyBentham,ThePrinciplesofMoralsandLegislation,NewYork:HafnerPre(1948);JohnStuartMill,Utilitarianism,London:J.M.Dent&amSoLtd.(1972).
[8]事实上，民主选举的基本游戏规则——由一人一票决定的多数选票获得者获胜规则——除了操作上的便利之外，似乎也没有什么天经地义的理由。如下所述，功利主义的线形叠加原则和民主选举原则有着某种自然的相似性，尽管“一人一票”的平等原则注定了选票不能像功利计算那样考虑个人效用在强度上的差异。
[9]之所以是“近似”的，是因为民主表决在集中个体选择的时候还是会产生各类“集合”（aggregation）问题。参见Ackerman,SocialJusticeintheLiberalState,.34-44.
[10]我们当然希望议会代表不仅考虑到多数人的利益，同时也照顾到少数人的利益，但这种良好的愿望在制度上是没有保障的，因为多数主义规则决定了由选举产生的议会代表必须也只需要代表多数人的利益。在这个意义上，我们也只能期望多数议员所通过的法律代表多数人的利益，而不是所有人的利益。因此，如果我们认为经过民主程序而生效的法律自然代表“公共利益”，那么这种“公共利益”也至多是多数人的利益；强求它代表全体人的利益，只能是一种不切实际的奢望。参见张千帆、肖泽晟主编：《宪法学》，北京：法律出版社2004年版，第9-15页。
[11]参见JohnRawls,ATheoryofJustice,Campidge:HarvardUniversityPre(1971)。（http://www.yytv.com.cn版权所有）