国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨
国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨 国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨 国资委与国资运营主体法律 关系的定性探讨 国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨 「内容提要」新成立的国资委兼有特殊政府机构和国有资产所有者职能机 构的身分，国资运营主体兼有国有资产管理相对人和出资人的身分。国资委与国 资运营主体之间的法律关系是准“政—资”关系与“资—资”关系的结合。其中的 “资—资”关系是一种投资中介关系。信托和代理作为运用于这种投资中介关系的 两种法律制度，其实质区别在于国资运营主体经营自主权限和国资委宏观调控力 度的大小不同，因而，两者可以分别适用于不同领域的国有资产经营。「关 键 词」国资委、国资运营主体、投资中介关系、代理、信托 国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）的成立，拉开了国有资产管 理体制新一轮改革的序幕。在设计由国资委、国有资产运营主体（以下简称国资 运营主体） 和国资受资企业（注：国资受资企业，泛指接受国有资产投资、从 事商品生产经营的企业，包括国有资本独资、控股、参股的企业，也可称之为最 广义的国有企业。）（以下简称企业）构成的国有资产管理体制三层或二层框架 中，国资委和国资运营主体的地位和法律关系性质至今还不明确。在将要制定的 《国有资产法》中，明确此问题，对保障国有资产管理新体制的有序和高效运行， 至为关键。
一、国资委的定位 根据国务院机构改革方案的设计，国资委是将原国家经贸委指导国有企业 改革和管理的职能，财政部行使国有资产收益及产权变更管理的职能，以及中央 企业工委、国家计委、劳动部有关国有资产管理的职能整合起来，统一代表国家 履行出资人的职责。国资委的监管范围，被确定为中央所属企业（不含金融类企 业）的国有资产。地方所属企业的国有资产，由改革后设立的省、市（地）两级 地方政府国资委负责监管。此举坚持国家统一所有，分别由中央政府和地方政府 代表国家履行出资人职责。各级国资委监管的主要是经营性国有资产，其他国有 资产则依照相关的法律法规进行管理。
根据国务院公布的方案，国资委被定位为“国务院直属的正部级特设机构”， 专门承担监管国有资产的职能，既不同于对全社会各类企业进行公共管理的行政机构，也不同于一般的企事业单位，具有特殊性质。它被形象地称为“准政府第 一部委”。（注：参 见石璐、周涵：《中国政改荆棘地 国资新政多悬念》，《中 国经营报》2003年3月10 日，第A1版。） 笔者认为，国资委至少具有以下两种 身分：
（一）特殊政府机构 国资委被定位为“国务院直属的正部级特设机构”。其中的“特”字，使它既 不像国务院一般的组成机构，又不像国务院下属的事业单位。国资委基本上丧失 了对整个社会的公共管理职能，不具有一般意义上的显性公共管理职能，如制定、 监督、执行对整个国家的所有经济主体都适用的法规的职能。但若就此认为国资 委完全没有公共管理职能，又有失偏颇。因为国有资产运行不限于一个孤立、封 闭的系统内部，而是遍及国民经济各个领域的开放市场。国资委必然和其他部门 发生联系，例如，国资委必须借助计划、财政、税收、金融等手段为国有资产的 管理提供宏观指导、协调和信息服务；
国资委制定规划和产业政策时需要财政、 税收、金融、企业设立等方面的优惠政策配套。此时国资委就肩负着与其他部门 协同和合作的职责。显然，这些职能不能完全由其他部门代劳，但又在一定程度 上突破了国有资产所有者职能的范围，故归根到底还具有公共管理职能的属性。
因此，国资委既然作为一个特殊政府机构而存在，就必然具有政府机构的属性。
为了追求政资绝对分离，还有人认为，应当将国资委定位为事业单位。
（注：参见左志辉：《创建国有资产管理新模式：二级治理、三层管理》，《国 有资产管理》 2003年第4期。）笔者认为，在行政与事业分开的体制中，事业单 位是一种公益性、非营利性的非政府机构，而国资委应当负有既实现国有资产保 值增值，又运用国有资产实施宏观调控的职责，这显然超出了事业单位的职能范 围。所以，国资委定位为事业单位不及定位为政府机构适当。
（二）国有资产所有者职能机构 国务院是法定的国有资产惟一和统一的所有者。国资委是代表国家相对集 中地行使国 有资产所有者职能的专门机构，其国有资产所有者职能，包括两个 层面的内容：
1. 国有资产管理者职能。国资委作为国有资产所有者职能的终极执行者 （或称终极所有 者），也就是整个国资系统的权力中心，对包括各级地方国资 委、直属和各地的国资运 营主体和企业在内的整个国资系统行使国资管理者职能。主要表现为：拟定国有资产管 理的法律、行政法规和制定规章制度；
制定 国有资产发展的中长期规划和产业政策，提 出发展战略目标，引导产业结构调 整；
研究和指导国有资产管理体制改革、培育和完善 市场体系，协调国有资产 的整体运行；
领导全国国资管理工作，指导协调各级地方国资 委的监管工作；
监督检查各级国资委、国资运营主体的工作，承办并组织调处各类重大 国有资 产权属纠纷，决定重大投资、技改投资的审批，组织解决国资管理、运营中的重 大问题；
制定国有资产的预算、评估、运营的标准、规章和办法，拟定并组织实 施国有 资产兼并、拍卖、租赁、转让管理办法，组织领导国有资产的预算、评 估、运营工作；
组织、引导国有资产跨地区、跨行业及跨国合作与交流；
对企 业实行宏观而间接的管理 和指导，推进企业改革和重组等。
在统一所有、分级管理的国资系统中，国资委处于权力金字塔的塔尖，它 统一制定国有资产管理的政策和规章制度，对各级地方国资委和国资运营主体进 行适法性指导和监督。省级国资委管理辖区内的市（地）、县级国资委（办）和 国资运营主体，对它们进行适法性指导和监督。在适法性指导、监督的过程中一 般仍沿用行政管理的模式，上下级之 间是领导与服从的关系，如发生纠纷最终 由中央国资委解决。
2. 国有资产出资人职能。国资委将原来分散于各部门的国有资产管理职 能整合起来，对其直属的国资运营主体或企业直接行使出资人职能。即基于管资 产、管人、管事相结合的原则，以公司法上的股东身分履行出资人职能。表现为：
选派和更换国资运营主体或企业的董事、监事和财务总监；
通过审计、稽查进行 监管，考核国资运营主体或企业的运营业绩；
决定国资运营主体或企业的设立、 分立、合并、变更等重大事项。
管人职能。国资委作为出资人向国资运营主体或企业委派董事、监事、财 务总监。总经理则由国资运营主体或企业董事会选择聘用，国资委不再负责任命 或推荐。这样实现由传统意义上的管领导班子转变为委派产权代表。以往由党政 部门（尤其是组织人事部门）行使的人事支配权，应当转移给国资委行使。
管事职能。国资委向国资运营主体或企业派出产权代表，作为董事的，通 过董事会对国资运营主体或企业进行间接管理，对重大经营决策和重大事项按所 占股份份额行使表决权；
作为监事或财务总监的，则只对董事会所作决定进行适 法性监督，对国资运营主体或企业财务制度进行指导和监督。国资委现行的出资 人管理模式的确立，使以前事事都要由国资局审批的管理模式成为历史，实现了 从前置性审批管理向后置性监督管理的转变。二、国资运营主体的定位 国资运营主体，即政府依法设立的专门从事国有资产投资的机构。它既不 是行政机构，也不同于从事商品生产经营的企业，而是以投资为专门职能的特殊 企业法人。它不直接生产或销售商品，而专门经营资本，实质上成为一种特殊的 金融机构（或称投资银行）。国资运营主体接受国资委投入的国有资产，再投入 到企业，并以投入到企业的资产承担责任。这种制度设计，使国资运营主体像一 般投资者那样对企业经营高度关切，追求效益最大化，从而硬化投资责任，实现 国有资产运营行政化向企业化 （市场化）转变，解决“出资人虚置”的问题。
在国资委—国资运营主体—企业三层体制中，国资运营主体承担着两种不 同的角色：
1. 对于国资委来说，国资运营主体首先是国资管理相对人。当国资委作 为特殊政府机构领导、监管国资运营工作时，它与国资运营主体之间就是国资管 理者与国资管理相对 人的关系。这种关系在一定程度上受到行政法调整，发生 的纠纷可通过行政复议和行政 诉讼程序解决。其次，国资运营主体还是国资委 的受资人。国资委出资设立国资运营主 体，后者以金融机构运作方式运营，盘 活国有资产。两者之间就是出资人与受资人的关 系，实质上是一种特殊民事关 系，在一定程度上受民法调整，发生的纠纷可通过民事诉 讼程序解决。
2.对于企业来说，国资运营主体则是出资人。它将国有资产转投资于企业， 是企业真 正的“老板”，并以对企业的出资额为限承担责任，按出资比例享有经 营管理者选择权 、企业重大决策权和资产收益权。两者之间是出资人与受资人 的所有权与经营权（或法 人财产权）分离的关系，是以产权关系为纽带的现代 新型母子公司关系。这是一种民事 关系，受民法调整，可以通过民事诉讼程序 解决其纠纷。
国资运营主体作为介于国资委与企业之间的中间层主体，是国有资产管理 三层体制中最关键的环节。一方面，它作为连接国资委与企业的桥梁，是具体运 营国有资产的市场主体，通过委派产权代表、实行重大事项报告制度和进行财务 审计监督的方式实现对其投资的企业的管理和监督；
根据国家的国有经济宏观布 局和产业结构调整政策，利用市场机制对国有资产起基础性配置作用，通过投资、 控股、参股、产权出让、收购及兼并等运作方式，实现国有资产的优化配置和规 模经营，追求国有资产经营效益最大化。另一方面，它又形成国资委与企业之间的隔离带，使国资委不能直接参与企业的经营管理 ，从而减少政府对企业的干 预，真正实现出资人所有权与企业经营权（或法人财产权）的 分离。
国资委成立之前，各地国资运营主体在实践中通常是由单个地方政府独资 设立。实践表明，这种由单个地方政府独资设立的国资营运主体常常会受到政府 多方面的干预，附属于政府，成为政府部门的“翻牌公司”。因此，为了使国资运 营主体成为真正的市场主体，笔者认为，国资运营主体的设立应当“股权多元化”， 即应当由多个国资委投资设立，甚至可适当吸收民营资本或境外资本参股。
由于篇幅所限，下文只对国资委作为出资人时与国资运营主体发生的法律 关系进行定性探讨。
三、国资委与国资运营主体法律关系的定性 （一）准“政—资”关系与“资—资”关系的结合 国资委与国资运营主体之间的关系，既不同于单纯行政隶属性质的行政管 理与民间投资（政—资）的关系，也不同于纯粹的市场主体之间出资与受资（资 —资）的关系，而是准“政—资”关系和“资—资”关系的结合。
1. 国资委虽不像以前的国资局那样，以行政上级的身分管理国资运营主 体，但作为一个准政府机构，它为了国有资产的整体利益，肩负与其他部门协调 的任务；
制定国资系统内统一的政策和规章制度，并进行行政监管。作为国资管 理者的特设政府机构身分也使得它不得不凭借政府的权威和行政资源，借用行政 管理的方式对国资运营主体进行管理。因此，它与国资运营主体间的关系体现出 准“政—资”关系的特点。
2.国资委是国资运营主体的出资人，以出资人所有权为纽带、以追求投资 效益为目标对国资运营主体进行管理，两者的关系又体现出“资—资”关系的特点。
这种“资—资”关系具有股东与公司关系的一般内容，国资运营主体是具有法人资 格的公司。在法律上，公司拥有独立的人格，是一个与股东完全不同的人。正如 英国的Haisbury勋爵所言：“尽管公司成立后，其业务与以前毫无二致，同样的人 是经理人，同样的手收受利润，公司在法律上既非认股人的代理人，也不是他们 的受托人（trustee），除了公司法规定的范围外，认股人为公司成员不承担任何 其他形式的责任。”（注：转引自张开平：《英美公司董事法律关系研究》，法 律出版社1998年版，第3页。）不言而喻，股东与公司间的关系不是股东与董事间的关系或者公司与董事间的关系。
国资委双重身分的浑然一体自然使上述两方面关系相互结合。这种结合不 是简单的堆砌，而应当是以“资—资”关系为主、以准“政—资”关系为辅的有机结 合，即国资委以资本调节为主要管理手段，以行政调节为必要的补充管理手段。
在国有资产管理中，这两方面关系并非相互独立、泾渭分明、相互排斥、而应当 相辅相成、相互融合。
（二）特殊的投资中介关系 在国有资产管理三层体制中，国资委与国资运营主体之间的“资—资”关系 是“资—资—企”关系的一部分。国资运营主体既是国资委的受资人，又是企业的 出资人，因而是一种转投资机构，是国资委对企业间接投资的中介。不过由于“资 —资”关系融合了准“政—资”关系，使得这种投资中介关系具有以下两个特点：
契约性和非契约性是同一授权行为的两个不同方面，如同一枚硬币的正、 反面，两者相互补充、相互融合。在国资管理中，需要更多体现的是契约性为主、 非契约性为辅。
通过契约方式这个“河床”来引导，非契约方式这个“堤坝”来防 治，使得国有资产最 终在市场的“河流”中自由地奔腾欢唱。
2.商业性和公益性的融合。国资委的当务之急是调整国有资产宏观布局， 将国有资产从纯粹商业性行业逐渐退出，转向公益性行业和少数外部效应较强的 商业性行业，使国有资产承担更多的公益性职能。但在为期数十年的渐进过渡期 内，国有资产宏观布局中商业性职能仍占相当地位，需要随着时间的推移渐渐减 弱至某一限度。由此也决定了国资委和国资运营主体之间关系的性质是商业性和 公益性相融合。商业性表现在：国有资产的运行必须坚持保值增值，追求利润和 效益；
公益性表现在：国有资产的运行必须为社会提供公共产品或准公共产品， 且承担国家宏观调控的部分职责。在向国有资产整体调整目标迈进的过程中，商 业性和公益性始终融合在一起，但融合的结构却在不断地变化，即商业性逐渐减 弱而公益性逐渐增强。
上述两个特点的明确，在法律上具有重要意义。其一，指出了国资委对国 资运营主体的管理权限的真正来源。换言之，国资委正是基于具有以上两个特点 的投资中介关系，才拥有了对国资运营主体管人、管事、管资本的权利（力）。
其二，指出了国资运营主体是一种市场主体。这有利于国资运营主体摆脱行政傀 儡的性质，从而有望基本上杜绝国资委对企业的直接干预。其三，指出了这种投资中介关系的实现手段具有多样性。这就可以根据不同的需要，运用契约方式， 借鉴诸如信托、代理、信贷、租赁等制度的理念授权中介。下面，笔者拟就争论 较多的信托和代理制度进行比较分析，说明两种制度均可借鉴、吸收。
（三）代理与信托的比较和选择 1.信托。国资委作为国有资产的委托人和受益人，它将国有资产交由国资 运营主体托管，国资运营主体作为受托人对国有资产享有法律上的所有权，并附 有相应的受托人义务。信托之所以可适合于国有资产管理的需要是基于其独特的 理念：（1）所有权与受益权相分离。信托成立后，信托财产所有权与信托财产 受益权呈分离的特征。表现为：委托人与自己交付信托的财产相分离；
受托人的 财产所有权与财产利益相分离；
受益人的受益权与财产所有权相分离。（2）信 托财产的独立性。信托关系一旦成立，信托财产即 从委托人、受托人以及受益 人的自有财产中分离出来成为独立的财产，即在偿债、继承 、抵消、混同等方 面都具有独立性。（注：参见张淳：《信托法原论》，南京大学出版 社1994年 版，第110—114页。）（3）信托管理的连续性。即信托不因受托人的欠缺影响 其 成立，不因受托人的灭失而影响其存续，并且公益信托中适用“类似原则”。
（注：所 谓“类似原则”是指，当公益信托所定的目的不能实现或实现已无意义 时，只要委托人 在信托文件中有将全部信托财产运用于公益事业的一般性意思 时，公益信托并不终止， 法院将使信托财产运用于比初始信托尽可能类似的其 他一些公益目的上，从而使公益信 托