商业秘密的法律保护
商业秘密的法律保护 一、商业秘密的产生与发展商业秘密自古有之。在出现技术创新和市场竞 争潜意识同时，商业秘密就产生了。其产生原因无非是某个商家掌握了相对先进 的生产技术或经营方法，并希望通过保密方式在尽可能长的时期内保持竞争优势。早先在欧洲，商业秘密被称为“know-how”，是“Iknowhowtodoit”的缩写，即“知道 如何做某事（的技能）”。现在一般所指商业秘密（businesssecret）已和那时范 畴有所不同。信息时代，商业秘密的实质也被抽象为一种“特殊信息”，这种“信 息本质”反映了其存在形态和经济价值。
在以自然经济为主的中国封建时代，尽管商业规模非常有限，但商业秘密 还是以“家传”、“秘方”、“特制”、行会秘密、非公知技术信息等类似形式存在。
随着社会分工细化和西方技术传入，商业秘密也已不再局限于家族和行会中，而 是扩散至竞争的每个角落和阶段。建国后，计划经济时期，几乎所有个体科研成 果都被立即共享和公有。人们没有也不能将创新成果作为商业秘密保护起来，商 业秘密的权利意识被逐渐消磨，直到八九十年代才回复起来。关于商业秘密的法 规散见于各部门法中。目前，我国尚无专门的商业秘密法。
二、商业秘密的认定（一）商业秘密的概念1994年世界贸易组织在乌拉圭 回合的知识产权谈判中达到的最后文件之一的《与贸易有关的知识产权协议》 （TRIPs）中被称之为“未披露过的信息”。美国《不正当竞争重述》，将其定义 为“能被应用于商业活动或者其它事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的 足够的价值和秘密性的任何信息”。日本《不正当竞争防止法》将其定义为“对于 商业活动有用的产品制造方法，市场行销策略或其它技术或企业信息，这些信息 必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知”。
商业秘密作为一个法律概念，我国最早出现在1991年《中华人民共和国民 事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语，1993年12月1日实施的《反不 正当竞争法》，明确了商业秘密的定义，即是指不为公众所知悉，能为权利人带 来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
（二）商业秘密的特征1.秘密性秘密性是指知悉该技术的人是有限的、特 定的，并不为公众所知晓，该技术不能从公开渠道直接获得。即对于那些已为社 会公知公用的普通技术和经营方法，则不在商业秘密之例。
2.实用性商业秘密的实用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势，产生经济利益。无论是竞争优势还是经济利益，既包括现实的，也包括潜在即将来 的。商业秘密对其控制人必是客观上有用，而不是主观上有用。客观有用性的表 现是在诉讼中原告所称商业秘密应是经济利益、竞争优势的直接原因，有直接因 果关系，否则不具有实用性。另外，商业秘密应该是有用的具体方案或信息，而 不是大概的原理和抽象的概念。持有人应能说明详细内容和划定明确界限，商业 秘密由何信息组成、各部分内容和相互关系、哪些是公有信息、与自己商业秘密 的区别等。
3.措施性是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。即 权利人仅仅有主观意识还不够，还必须实施客观的保密措施。如签订保密合同、 订立保密协议、建议保密制度，加强保密教育，加强门卫保卫措施等，这是构成 商业秘密的最主要的要件。
4.价值性是指该商业秘密自身所蕴含的经济价值和市场竞争价值，并能实 现权利人竟记利益的目地。
（三）商业秘密的保护范围我国目前对商业秘密主要是通过“反不正当竞 争保护法”保护。按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，商业秘 密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采 取保密措施的技术信息和经营信息。”以及国家工商行政管理局颁布的《关于禁 止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；
程序；
产品配方；
制作工艺；
制作方法；
管理决策；
客户名单；
货源情报；
产销策略；
招投标中的标底及标书内容等等方面。
根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大 类：一类是技术信息；
另一类是经营信息。经营信息是指技术信息以外的能够给 权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息。管理诀窍、客户名单、货源情报、 产销策略等等都是典型的经营信息。具体可分为：（1）产品企业自行开发的产 品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一 项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘 密。
（2）配方工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式， 甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。
（3）工艺程序有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就 属于这一类型的商业秘密。
（4）机器设备的改进在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密， 但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么 这个改进也是商业秘密。
（5）研究开发的有关文件记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件 就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准 件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。
（6）公司内部文件与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘 密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案 等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。
（7）符合要件的客户情报等经营信息客户清单是商业秘密中非常重要的 一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的 正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一 个典型的案例。
但是并不是所有经营信息都是商业秘密，符合要件的客户情报等经营信息 才构成法律意义上的商业秘密：首先，这些经营信息并非同行业普遍知悉的信息， 是在经营过程中长期积累才形成这些经营信息，它们不为通常从事有关信息工作 的人员所普遍了解和掌握，从其他公开渠道也不易获得。这些通过自己的经营努 力而形成的、特定化的客户资料等经营信息，具有秘密性。其次，这些信息对于 公司具有实用价值。这些经营信息记载了公司的营销渠道或客户的消费行为，是 公司稳定客户群、开拓市场、增强企业竞争力的重要依据。再次，公司对该客户 名单等经营秘密信息采取了有效保密措施。比如《劳动合同书》中“商业秘密” 详细约定工作期间及离职后应当承担的相应保密义务或单独签署《商业秘密协 议》。
由此可见，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方 式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息， 包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一种“信息”，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密 的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要求的，都是商业秘密。
这些信息必须具有经济价值或实用价值（比如具有某种使用价值、能为权 利人带来实际的或潜在的利润或能让权利人具有某种竞争优势）。另外很重要的 一点，这些信息必须经权利人采取合理的保密措施才能像商业秘密一样得到保护。
（四）商业秘密的构成要件（1）不为公众所知悉知悉该技术的人是有限 的、特定的，并不为公众所知晓，该技术不能从公开渠道直接获得。即对于那些 已为社会公知公用的普通技术和经营方法，则不在商业秘密之例。
（2）能为权利人带来经济利益商业秘密必须能为权利人带来经济利益， 能为权利人在竞争中带来优势。如果一项技术无任何与众不同之处，不会让使用 者拥有任何竞争优势，它便没有竞争价值。
（3）权利人采取了保密措施权利人采取的保密措施，是防止第三人获取 信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。商业秘密权利人之所以对 其采取保护措施，必然是由于这样做对权利人来说是有益的。这里所说的保密措 施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。
商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知保证缄守秘密的其 它人员。
在我国，除了国际上规定的上述三个要件以外，我国《反不正当竞争法》 还规定了第四个构成要件，就是“实用性”。所谓实用性，是指该商业秘密须具有 现实的使用价值，是确定的、完整的、具体的、可应用的方案，而不应仅是原理 性的或抽象的。如果产品的设计仅停留在构思、草图阶段，而未形成一个完整的、 可实施的设计方案，是不能作为商业秘密予以法律保护的。
三、商业秘密的保护模式 （一）合同法对商业秘密的保护合同法是保护商业秘密的最初阶段所采取 的立法模式，它寻求在雇主与雇员之间、制造商和经销商之间、企业的各合作方 之间以及其它各种贸易关系各方之间确认保密关系和契约关系。例如英国有关商 业秘密的法律称之为信任法或保密义务法。《合同法》将合同双方当事人保守商 业秘密的义务法定化，通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任，实现对商业 秘密的保护。如果合同当事人泄漏或者不正当地使用，则应当承担损害赔偿责任。保密关系可以由合同设定，也可以由双方之间存在的特定贸易关系推定。但是， 合同法的保护具有局限性，合同仅对合同当事人有约束力，对合同以外的其它人 的侵害行为无法主张权利。
采用这种体例的主要有法国、意大利等法国法系国家。日本在1990年修订 《反不正当竞争法》以前，由民法典中的《侵权行为法》和《合同法》两种法律 对商业秘密进行保护，在日本，《合同法》也属于民法典的一部分。
（二）侵权法对商业秘密的保护 世界上大多数国家采用此种立法模式，采用这一立法模式的前提是承认商 业秘密是一种财产权。英美法系不存在法典化意义上的民法典，其侵权行为法自 成一体；
如美国法学会1939年编制的《侵权行为法重述》，这一文件本身虽不是 法律，但它论述了美国侵权法的情况，对商业秘密的保护也有所论述。在司法过 程中，大部分州法院在判例法不清楚或找不到相应判例的时候，会参考《侵权行 为法重述》来保护商业秘密。因此，该文件应是美国非正式意义上的法律渊源。
而1979年美国国家统一州法委员会编制、由美国律师协会建议美国各州采纳的 《统一商业秘密法》，至今只有九个州未加变动地接受此法律，另外两个州采纳 时作了一些修改，其它州没有反应，对未采纳的州而言，该法仅具有示范法性质， 还不是专门的商业秘密立法。
（三）反不正当竞争法对商业秘密的保护侵犯商业秘密行为的本质属性是 通过不正当手段获取、利用他人商业秘密从事市场竞争。因此，竞争法的保护是 综合性的，既可适用侵权法又可适用合同法，在责任追究上还可以适用行政手段 和刑法手段，便于容纳各种法律方式调整商业秘密法律关系。
大陆法系国家的德国、日本采用反不正当竞争法对商业秘密进行保护。
1909年德国制定了《不正当竞争法》，日本在1990年修订的《不正当竞争防止法》 中，首次将商业秘密纳入该法调整，但合同法对商业秘密的保护仍然有效。我国 台湾地区则通过《公平交易法》和《商业秘密法》相配合，对商业秘密法律关系 进行调整，可谓是将大陆法系和英美法系的做法结合起来的一种创新我国商业秘 密的保护主要是依据《反不正当竞争法》，这是我国当前保护商业秘密的最主要 的法律形式。该法将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，标志着我国商业 秘密保护法律制度的初步确立。具体内容包括：（1）对商业秘密的概念进行了 界定，但未规定商业秘密的范围；
（2）规定了侵犯商业秘密的行为手段；
（3） 规定了侵犯商业秘密的行政责任和民事责任，但未规定刑事责任。（4）对商业秘密的侵权行为人及赔偿等未作出详细规定。
（四）刑法对商业秘密的保护刑法第219条第一款规定，下列行为属于侵 犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人 的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的 商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
根据以上规定，以不正当手段获取他人商业秘密、披露、使用或者允许他 人使用以不正当手段获取的商业秘密，违反法定或者违反权利人的保密要求披露、 使用或者允许他人使用其所合法掌握的商业秘密的，以上三种行为均系侵犯商业 秘密的行为。
（五）专门立法对商业秘密的保护随着信息技术的发展，商业秘密越来越 重要，许多国家建议单独立法保护商业秘密。如1981年英国授权的法律委员会将 其九年的研究成果长达十五万字的《关于“保护秘密权利”立法报告》提交国会， 提出对商业秘密的专门保护问题；
加拿大法学研究与改革会也提出了商业秘密法 的立法建议。加拿大于1987年提出了《保护秘密权利法草案》和《加拿大统一商 业秘密法草案》。瑞典制定了《商业秘密法》，据世界知识产权组织1994年的统 计，瑞典是当时世界上唯一有单行商业秘密法的国家。我国台湾地区于1995年制 定了专门的《营业秘密法》，该法对商业秘密及其保护制度作出了全面规定。我 国的《商业秘密法》目前也在起草阶段。
笔者认为在侵权法、竞争法的基础上，另外制定专门法对商业秘密进行保 护应成为一种趋势。我国《民法通则》中没有“商业秘密”的概念，《反不正当竞 争法》中界定了“商业秘密”的概念，但没有明确其为何种性质的权利。新修订的 《刑法》将侵犯商业秘密罪纳入到第2编第7节侵犯知识产权罪中，从而在一定程 序上确立了商业秘密知识产权性质。在将来的立法中，应确立商业秘密权的概念、 性质等内容。
首先，鉴于商业秘密的实质是无形财产，商业秘密权的实质就是一种财产 权。在财产权学说内部存在财产权说与准财产权说之分：财产权说认为，商业秘 密权在性质上与专利权、商标权、著作权并无二致，可为信托、让与、继承、遗 赠、课税的对象。准财产权说认为，商业秘密只具有类似于财产权的性质，对其 保护来源于竞争法而非财产法。其次，商业秘密作为一种信息和财产，本身并不具有合法或非法的性质。
只有介入人的因素，在法律确认和保护权利人对商业秘密的权利（即商业秘密权） 之时，商业秘密权才具有合法的性质。商业秘密权除权利自身的合法性外，还有 权利主体的多元性和兼容性、权利客体的秘密性、权利内容的相对性、权利期限 的不确定性、权利确立的自然性和权利保护的高风险性等属性。
笔者认为，商业秘密权具备财产权属性，商业秘密本质上具有经济价值和 创造利润的功能，一般应将此类事物归属于财产类，所以，商业秘密本质乃是财 产。无论商业秘密的载体如何变化，作为特殊信息，商业秘密的本质在长时期内 将被描述成为一种无形财产。也只有作为财产，商业秘密才有被称为“商业”的意 义。
四。商业秘密的经济损失认定、赔偿数额计算商业秘密赔偿数额一般以己 方受到的损失和侵权获得的利益为计算依据。我国反不正当竞争法第二十条第一 款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔 偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权 所获得的利润；
并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不 正当竞争行为所支付的合理费用。但这仅仅是原则性规定。最高法院和地方法院 对此作出一些相应的司法解释参考意见。目前普遍采纳的办法有：（1）以被侵 权人的利润的减少作为赔偿的金额；
（2）以侵权人在同等条件下获得该商业秘 密须付出的转让费作为赔偿依据；
（3）以侵权人的侵权产品销量乘以被侵权人 在被侵权以前该产品的平均利润作为赔偿依据。
（一）如何认定被告人的行为给权利人造成的经济损失一般认为，权利人 的经济损失应当包括：商业秘密的研发成本（或正常获取所花费用）、由于商业 秘密被侵犯（如被他人使用、披露）而使其转让价值的损失、权利竞争能力的下 降或丧失、市场份额的减少及其相应的利润的减少等。但有些很难计算经济损失， 如竞争能力的下降或丧失，转让价值的损失等。对于研发（获取）成本是否应计 入权利人的经济损失，司法界有不同的意见，一种意见认为，不应计入损失的数 额，其理由是，侵权人虽然用不正当手段获取了权利人的商业秘密，但如司法机 关的干预（包括采用司法强制措施）及权利人的努力，已有效制止了被告人的侵 权行为，侵权人已不能合法用有其获取的商业秘密，也不能在以后应用这些商业 秘密，该商业秘密仍为权利人所拥有，故研发成本不尖计入损失数额。一种意见 认为应当将商业秘密的研发成本（或其正当方式获取的成本）计入权利人的损失 数额，因为商业秘密是一种无形资产，不同于自然的物体，商业秘密信息一旦被他人换取，即秘密一旦泄露，就不可能恢复原状（除非将知晓秘密的人员消灭， 但这是不可能的），更不可能象自然的物品一样原物奉还，即商业秘密的价值必 然降低乃至完全丧失，而且该秘密泄露的范围还存在着继续扩大乃至完全公开的 危险性，这必然给权利人带来了损失，并存在着继续扩大损失的可能性，而这些 损失中，最直接、最基本的便是研发成本（获取成本），因此，应当将研发（获 取）成本计入损失的数额。
笔者原则上同意第二种意见，即在计算权利人损失数额时，应当把研发成 本考虑在内，我们知道，商业秘密具有经济实用性，经济价值不仅包括研发成本， 还应包括其具有经济实用性而增值的部分，这部分一般表现为转让价值高于研发 成本的部分，以及用其可以获取利润等，但这增值的部分较难计算，这里不做论 述。只对成本在损失中如何计入谈一点观点，笔者认为，商业秘密受到侵犯时其 价值必然会有或少或多乃至全部的丧失。而作为商业秘密价值的基本组成部分的 研发成本应当计入权利人损失的数额。但商业秘密是一种信息，而不是一种自然 的物品，侵权人无法用不正当的手段完全占有，在一般的侵权案件中，权利人并 未完全丧失对商业秘密的所有权，而是与他人（包括非法获取的人），处于一种 实际共有的状态。因此，把商业秘密的研发成本完全计入权利人损失的数额是不 科学的，从司法的角度讲，对侵权人也是不公正的，而是应当根据商业秘密被侵 犯的程度，也就是秘密泄露的范围、使用者的多少等情况来确定损失的大小。如 果非法获取者是一方并由其自己使用，实际上商业秘密是原来的权利人独有变成 权利人和侵权人双方共有，对权利人来说其商业秘密的价值降低了一半，故只应 将研发成本的一半计入损失，如果侵权后有两方和权利人共有商业秘密时，则应 按研发成本的三分之二来计算损失，依次类推，如果掌握或者使用商业秘密的人 员（或单位）已很多，即商业秘密已被公开，则其价值对权利人来说已非常低或 完全丧失，则应研发成本完全计入损失的数额。当然以上只是一个计算的原则， 具体操作时还应当考虑使用时间的多少及使用的程度等因素，综合考虑，以尽量 准确的确定损失数额，但考虑到商业秘密价值的物质性，精确的计算损失的数额 是不现实的，也是没有必要的。
（二）如何计算权利人因商业秘密被侵犯而使其市场份额的减少及相应的 利润的减少权利人的商业秘密被侵犯，其最为明显最为直接的一个损失是其产品 的市场份额减少，份额的减少对权利人来说，是其对商业秘密被侵犯后最担心出 现的后果。而市场份额的减少则必然导致其利润的减少。市场是一个复杂的系统， 而影响权利人市场份额的原因很多，因此，要准确的估算出权利人市场份额的减 少，是较困难的。但是，如果侵权人（或者其他通过侵权人而获得商业秘密的人）使用了非法获取的商业秘密，则较为容易计算权利人的损失。笔者认为应当以被 侵权公司在正常的销售价格（或平均销售价格）下的利润来计算。需要指出的是， 应当是以侵犯人生产的产品全部数量而不应当仅是销售的数量来计算（因为东泰 公司使用的部分，亦属澳纳斯公司的市场份额）。有一种观点认为，应当已侵权 人将产品卖出后所获利润等同于权利人的利润损失来计算权利人的损失。笔者认 为不妥，其一，侵权人很有可能在利用非法获取的商业秘密生产出产品投入市场 时的初期，为了尽快打开市场并进一步占有更大市场，其卖出的价格可能低于正 常的价格，甚至零利润、负利润销售。其二，常常有侵权人全部自用或部分自用 其生产的该产品。
（三）连续侵权问题连续侵权问题，商标、专利最高院都有明确的解释， 但是商业秘密却没有。某些侵犯商业秘密的行为和侵犯商标、专利权一样是连续 的，有的持续时间较长，此时，对损失额的计算，不能简单地以被告的侵权所得 为损失额，还必须考虑时效问题，如果被害人早已知道被告人的侵权行为，却没 有采取任何措施，在超过诉讼时效之后，才向有关机关寻求救济的，在审判实践 中，其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算，超过 两年的损失不予保护。
（四）承担合理的费用这个合理的费用与商标、专利的相关规定差不多， 都是调查取证的费用开支。是不是支持律师费，并没有明确的规定，在司法实践 中，有的法院是会支持的。
（五）司法实践的操作司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算， 法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵 权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价 格总额乘以平均利润率为获利额，一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利 额较为妥当。
商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损 失和间接损失，而侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利。但考虑到商业 秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性， 交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法 实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的1/2为获利额，这种做法值 得借鉴。
五。商业秘密保护中存在的问题（一）网络环境下的商业秘密存在的问题在现代高度发达的电子信息环境下，保护商业秘密问题尤为突出。据1995年《计 算机安全》杂志在世界范围内调查的700家典型公司的统计结果表明，其中百分 之六十九的公司提出上一财政年度遇到过网络信息安全问题，可见侵犯网络传输 中的商业秘密给权利人造成的损失是非常巨大的。
常见的涉及网络对商业秘密的侵犯的方式是通过电子邮件。由于电子邮件 在商务贸易活动中的普遍运用，企业和其员工通过电子邮件有意或者无意侵害商 业秘密的情况屡有发生。由于不少企业高层管理者保密观念淡薄或者对电子邮件 缺乏了解，还未建立制约制度，使企业由于使用电子邮件对商业秘密造成侵害的 风险增加。电子商务的每一重要阶段都会运用电子邮件，如在要约邀请、磋商阶 段，用电子邮件发布广告等；
在合同订立阶段，运用电子邮件签订合同；
在付款 阶段，运用电子邮件转发账单、银行帐号、信用卡号码、各种收据等；
在交货阶 段，不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送，而且以其它方式传送货物，也 可以通过电子邮件催促查询，保证合同的适当履行。在这些交易阶段，商业秘密 都可能被员工利用计算机网络轻易地泄漏出去，他们还可以利用加密等手段，以 对抗企业的监督。也有员工出于过失在发送电子邮件时发生误操作而将交易秘密 信息错传给另外一家客户等等。除了电子邮件，以FTP传输文件、BBS电子公告 板方式、新闻组和远程登录（Telnet）等方式都可以泄露或窃取商业秘密，对权 利人造成侵害。此外，还有一种纯粹是入侵计算机网络、破坏秘密信息等危害网 络安全方面的犯罪行为，这一类行为对商业秘密泄露的威胁更严重。
（二）反不正当竞争法中存在的问题我国《反不正当竞争法》规定的赔偿 标准是“侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者调查该经营 者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”通常情况下，如果行 为人在侵犯商业秘密期间因侵权所获得的利润难以计算的话，依上述规定将没有 办法进行赔偿。事实上行为人为逃避法律制裁，往往采取生产经营不做帐或做假 帐、隐蔽生产场所、及时转移相关资产等种种恶劣手段，使得查清其违法所得十 分困难、甚至不可能。这种情况下，司法裁判往往只能从形式上要求行为人停止 侵犯，所确定的赔偿额也往往与行为人非法所得相去甚远，有利可图的行为人是 不会停止再次侵犯的。采用此种赔偿标准可能导致所获赔偿不足以祢补权利人的 损失，这显然有悖公平原则。在我国现行法律中，除了《消费者权益保护法》第 49条规定了增加一倍赔偿内容之外，其它法律中都没有惩罚性赔偿的规定。在法 学界，关于违约责任是否应当规定惩罚性赔偿还存有争议。即使在侵权领域内， 是否要规定惩罚性赔偿也有很大分歧。这种“等价”赔偿制度不利于对商业秘密的 保护，因为侵权人的不法行为即使被查出，其承担的责任仍不足以对其产生惩戒效果。如果法律只满足于事后补偿，就可能纵容某些企业通过侵犯他人商业秘密 的方式获得不当得利。
（三）商业秘密的构成要件及保护范围的限制根据TRIPs第39条对“未披露 信息”的定义，其构成要件包括：“价值性”和“秘密性”和“受控性”。而《反不正当 竞争法》所界定的商业秘密的构成要件为“秘密性”、“保密性”“价值性”、“实用性”、。
这一要件在司法实践中容易产生一种认识：即阶段性（未最终完成的）技术成果 不受保护。由此看出，我国法律对商业秘密的要求严于TRIPs和美国等国家相关 法律的要求。
（三）对商业秘密保护的法律救济存在不足由于商业秘密是一种不公开的、 未经登记的权利，具有秘密性，在侵权诉讼中要证明对方存在侵权行为非常困难。
由于反不正当竞争法将侵犯商业秘密视为一种对法定财产权的侵犯，而根据民法 侵权理论，侵权责任的构成要件必须包括：有损害事实发生、被告主观上存在过 错、被告行为与损害存在因果关系。还应以证明商业秘密的存在为前提，举证比 较困难。国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》可以通过“接触” 加“相似”的原则推定侵权行为。但首先，这种推定并不意味着举证责任倒置，因 为还是要由权利人首先完成初步的举证责任。其次，《关于禁止侵犯商业秘密行 为的若干规定》作为部门规章，其效力层次不能成为分配举证责任倒置的法律依 据，而应以法律或司法解释的形式进一步明确。
（四）政府对商业秘密的保护义务存在立法空白各国在制定政府信息公开 法律制度时，除将国家秘密列入不公开事项外，也都考虑到知识产权协议的规定 而对商业秘密的公开进行豁免。例如美国的《信息自由法》规定，公开不适用于 贸易秘密中从个人以及特权机构和保密机构获得的具有秘密性质的商业或金融 信息。判定私人提供的商业、金融信息是否具有秘密性质的标准是公开后是否削 弱政府机关以后取得必要信息的能力，并且严重损害信息提供者的竞争地位。日 本的《行政机关所拥有的信息公开法》规定，公开将有害于当事人权利、竞争地 位及其它正当利益的资料可免除公开，当事人以不公开为条件而向行政机关提供 的资料可免除公开。世贸组织知识产权协议第三十九条之三特别规定了对于向政 府或政府的代理机构提交的医用成农用化工产品相关数据的保护，而我国尚无此 项具体制度也未对此问题予以规定，是立法空白 六、解决我国商业秘密法律保护中存在问题的建议（一）补充对于网络环 境下商业秘密保护的建议网络中的商业秘密的有效保护主要通过两种途径实 现：一是通过技术手段阻止侵权。一方面，通过设立识别码和密码认证，防火墙，配备干扰器，档案加密等等技术措施；
另一方面，权利人要在计算机管理制度上 和网络技术上做出安排，保证网络使用的安全。二是通过网络信息立法予以保护。
目前许多国家都加强了对网络信息的保护，如德国就制定了全世界第一部网络单 行法；
世界知识产权组织1996年推出的两个新公约《世界知识产权组织版权条约》 和《世界知识产权组织表演和唱片条约》中也针对网络传输规定了公众传播权。
但Trips未涉及网络传输给商业秘密保护带来的新问题。
网络传输还引发了商业秘密保护一个特有的问题，即如何规制被动获取商 业秘密的企业或个人的法律责任。之所以会出现企业或个人在网络上被动获得他 人商业秘密这一特殊情形，可能是由于权利人的员工出于过失造成的误操作。此 时权利人只有及时和对方联系，提供自己是权利人的证据，并要求对方采取合理 的保密措施保护所知悉的商业秘密、不得使用或许可他人使用该商业秘密。如果 被动获得商业秘密的一方采取了相应的保密措施，则属于为避免权利人利益受损 失而进行管理，有权根据无因管理原则要求权利人偿付由此而支付的必要费用；
如果被动获得商业秘密的一方没有采取合理的保密措施保护所知悉的商业秘密， 或者使用或许可他人使用该商业秘密，则属于《反不正当竞争法》第十条第一款 第（三）项所规定的“违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允 许他人使用其所掌握的商业秘密”的情形，应当承担法律责任。
如果被动获得商业秘密的一方将该商业秘密转让给第三人，此时对于接受 方来说，是否承担责任以及如何承担责任呢？笔者认为应具体情况具体分析。如 果出让人对权利人在该商业秘密上关于权属的说明以及侵权责任的警告未作改 动的话，因为在这种情况下，出让人和受让人都明知该商业秘密并非属于出让人， 构成违反《反不正当竞争法》第十条第二款所规定的“第三人明知或者应知前款 所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”的情 形，此时那么出让人和受让人应共同承担法律责任。如果出让人对权利人在该商 业秘密上关于权属的说明以及侵权责任的警告作了修改，使得受让人有理由相信 对方就是该商业秘密的权利人，并因为受让该商业秘密而向出让人支付了对价， 那么其系善意有偿的第三人。在这种情况下，该商业秘密的真正权利人和善意有 偿第三人所受到的损失都应当由过错方当事人，即出让人承担。
（二）《反不正当竞争法》存在问题的建议——确立惩罚性赔偿责任和选 择惩罚性赔偿的权利在这里笔者主要围绕上述《反不正当竞争法》中存在的问题， 就侵犯商业秘密行为所应承担的赔偿责任，提出如下建议：1、确立惩罚性赔偿 责任。在权利人的损失或行为人的违法所得经评估机构评估也难以确定或计算并经司法机关依法认定的情况下，适用惩罚性赔偿责任确定赔偿额。惩罚性赔偿的 标难可以商业秘密的价值为基数，按一定的比例关系合理确定。
2、有条件地适用选择惩罚性赔偿的权利。所谓的条件是指在依第20条所 确定的赔偿额明显低于或可能低于合理的惩罚性赔偿的情况。由于损失评估的盖 然性，依第20条所确定的赔偿可能不足以弥补权利人的实际损失。赋予权利人赔 偿方式选择权，不仅有利于维护其合法权益，也可有机协调两种赔偿方式之间的 冲突。
3、从我国《刑法》第219条的规定看，侵犯商业秘密犯罪的最高刑期仅为 七年有期徒刑，与危害越来越大，作案手段越来越恶劣的侵犯商业秘密的犯罪行 为不相适应。因此建议将《刑法》第219条第一款修改为：有下列侵犯商业秘密 行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金；
造成巨大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；
造成特别严重后果的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
因此，就商业秘密的损害赔偿而言，应当将受害人的实际损失与侵权人在 侵权期间因侵权行所获得的利润规定为选择关系，由受害人选择。建议引入惩罚 性赔偿的规定，同时对惩罚性赔偿责任的范围、适用条件和基准数额作严格限制， 以体现双方权益的均衡。
（三）扩大商业秘密的保护范围《反不正当竞争法》是在1993年作为中国 入世的一个条件而发布实施的，因此，这一规定可能带有某种防御性色彩。因为 “具有实用性”的规定对技术开发者可能是不利的。
笔者认为，通过缩小保护范围只是保护本国免遭外国企业侵权诉讼的权宜 之计而非长久之计。因此，一方面，应考虑取消“具有实用性”的要件，将商业秘 密的保护范围与国际保护一致起来；
另一方面，目前我国也正在提倡技术创新， 保护商业秘密不仅是企业也是国家的一项战略措施。我国技术开发者对自己的阶 段性技术开发成果，如果某些技术具有战略意义，例如，该技术可能作为强制性 的国家标准或者可能构建一条高效产业链，那么，无论其开发完成与否，对于正 在进行该技术开发这一事实本身，就要作为一种经营信息采取严密而完善的保密 措施，否则，有可能导致国家或企业的知识产权战略目标无法实现。
因此，应修改商业秘密构成要件，与TRIPs保持一致。（四）弥补现有法律中政府保密义务的立法空白TRIPs规定，在为取得进 入市场的许可证而把相关未披露的实验数据或其它数据提供给该政府主管部门 时，该国政府主管部门应保护该数据，以防不正当的商业使用。我国作为世界贸 易组织成员，世界贸易组织其它成员的企业或个人，均有权要求中国履行所承诺 的国际义务，为政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。我国现行法律或行 政法规对此没有规定；
仅在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政 规章中规定：“国家机关及公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用 权利人的商业秘密。”这在保护力度上是不够的。这一规定应在今后的商业秘密 立法中予以体现，以实现与TRIPs的规定相一致的目标。
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