中国民法百年变迁
中国民法百年变迁 美国学者亨廷顿说：“亚洲人倾向于以百年和千年为单位来计算其社 会的演进，把扩大长远利益放在首位”。①2011年恰逢辛亥革命一百周年，也是 第一部标志中国法律近代化的民法草案——1911年《大清民律草案》诞生一百周 年。辛亥革命吹响了中国社会近代转型的号角，《大清民律草案》则开启了中国 固有法制向近现代法制变革的端倪。近年来，学术界对中国民法及民法学自清末 到1949年之前、②1949年至今60年③及改革开放以后30年④三种不同分期皆有研 究，但是，研究百年中国民法史的文章并不多见。百年中国民法史跌宕起伏，既是百年波澜壮阔的中国历史的一部分， 亦是浩瀚世界法治文明发展史的重要组成部分。中国民法百年史归其一点，就是 为完成一部中国民法典而奋斗的历史，①因此，反思百年中国民法无疑应以历次 民法典起草为路径。目前，虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，但民法法 典化的道路依然任重道远，究其原因，既有技术上的原因，也有路线上的根本分 歧。©下文的分析拟将百年中国民法史分为三个阶段，以历史唯物主义、社会主 义法治观及科学发展观的基本理论为指导，以重要的民法草案或民事单行法的制 定情况为依托，通过串联地标性的立法活动来述说百年中国民法史，并探究其背 后的得失，说明民法典与政治、经济社会变迁的关系以及民法典与国家治理和社 会管理创新之间的关系，以此突出民法在国家治理中的重要作用，并展望未来中 国民法典之中国特色与文化内涵。
一、1911一1949:初期的移植与实践 (一)《大清民律草案》 在西方，“法律通常是尾随着社会的变化而变化”，③但在近代中国， 法律制度的建立却超越了近代中国的社会发展进程。《清史稿•刑法志》在述及 清末变法时说：“尔时所以急于改革者，亦曰取法东西列强，藉以收回领事裁判 权也。”④光绪三十一年(1905)三月二十一日，沈家本上《删除律例内重法折》， 其中谓：“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中 国之约束……方今改订商约，英美日葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外 法权，实变法自强之枢纽。”彼时，无论朝廷谕令，抑或大臣之上疏、奏折、议 论，凡论及修律，“乃群措意于领事裁判权”。此属通过法权统一，以维护主权的 燃眉之举，中国近代法制亦因此而发轫。⑤中国第一部民法典草案——《大清民 律草案》即在此背景下于1911年诞生。收回治外法权之所以成为效法西洋制定民法的动因，是认为中国古代 无近代西洋意义上的民法，中国古律无法与彼时西洋之法对话。“中国律例，民 刑不分，而民法之称，见于《尚书》孔传。历代律文，户婚诸条实近民法，然皆 缺焉不完。”因此，“拟请敕下修律大臣，斟酌中土人情政俗，参照各国政法，嫠 定民律，会同臣奏准颁行，实为图治之要”。对此，《大清民律草案》编修者亦 曾言：“是知匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理。中国法制理事大抵俾 贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之社交，无非事例，征之条教反失定衡， 改进无从，遑谋统一。事编有鉴于斯，特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐 进，翼收一道同风之益。”© 《大清民律草案》未及施行，清廷即灭亡。但这次立法活动是中国民 法史上亘古未有的，奠定了中国民法走向大陆法系成文法道路的基础。同时，此 次立法亦是外来压力型立法，其目的在于救亡图存。王泽鉴指出，“近代各国制 定民法典，都具有一定政治目的。中国制定民法典的目的，与日本相同，皆在于 废除领事裁判权及变法维新”，“西洋法律之移植，对中国法制之现代化，具有深 远重大的影响。”①“20世纪前十年也是中国民法学的‘孕育’期，它的结晶就是《大 清民律草案》，《大清民律草案》是中国第一代民法学者共同努力的成果。” (二)《民国民律草案》 中华民国建立以后，暂行适用《大清民律草案》中与民国国体不相抵 触的规定，随后着手制订新民律，但终因国会难开，且对《大清民律草案》非议 众多而使得修律进程缓慢。1919年，巴黎和会召开，中国代表提出收回领事裁判 权，列强以中国法律未臻完善为由，未作实质性答复。1922年春，中国代表在华 盛顿会议上再次提出收回领事裁判权，大会决定由各国派员来华调查司法。北洋 政府遂责成司法部加速司法改革，民法典的修订重新被提上议事日程。③修订法 律馆以《大清民律草案》为蓝本，调查各省民、商事习惯，并参考各国最新立法， 于1925年完成并公布了民法典的第二个草案，史称《民国民律草案》。©该草案 1926年由北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，未成为正式 法典。可见，这部草案与《大清民律草案》一样，皆是外来压力下的应景之作， 皆又因政权更迭而未被正式实施。
与《大清民律草案》相比，《民国民律草案》在固有法与移植法的整 合方面取得较大进步。进步的原因，一方面是民初大理院的判决积累了一些司法 经验，另一方面是经过20多年的法学积累，民法学在这一时期也取得了较大进步。⑤这使得许多固有民法规则和移植法规则都经过改造以后才进人《民国民律草 案》。将固有法融进《民国民律草案》的典范是典权制度。《大清律例》及有关 民事习惯中的典权规定有一百多个条款，1915年北洋政府司法部制定《清理不动 产典当办法》共10条，北洋政府大理院又作出有关典权的判例35项、解释例7项， ©这些成果为《民国民律草案》所吸收，淬成其物权编“典权”章(第254—270条)。
改造移植法的例子，可由不动产相邻权制度窥得一斑。《民国民律草案》中的不 动产相邻制度基本援用《大清民律草案》的规定，但在排列次序上有较大调整， 其次序排列的原则为，凡实践中发生频率高的、关涉权属重大的规则排列在前， 反之在后。© (三)《中华民国民法》 1928年南京国民政府立法院成立，次年设立民法起草委员会，开始编 撰民法典，至1930年12月26日正式完成《中华民国民法》。⑧《中华民国民法》 以前述两部法典草案为基础，又参考德国、瑞士、日本、法国民法以及苏俄、泰 国民法最新经验，由当时一流学者淬炼而成。国民党败退台湾地区后，对该民法 典作了适当修改。
从立法体例看，这部法典贯彻民商合一的体例，其所提出的民商合一 的立法理由倍加详尽，在今日讨论民商合一与民商分立时仍具有重要参考价值。
从立法技术看，该法典既继受了德国民法概念精确、体系完整的优点，同时也避 免了德国民法过分强调立法专业化而忽视民众接受、认可程度的弊端，它的大多 数规定，基本适合当时中国的经济、社会状况。《中华民国民法》的制定及实施 的历史表明，在中国这个古老的国度，民法及其蕴含的现代法治文明已经生根发 芽，并推动这个国家实现“千年以来未有之大变”。
二、1949一1982:缺乏社会经济政治条件的民法起草 (―)三次“法典化运动” 新中国成立后，1950年颁布《婚姻法》，使婚姻家庭关系脱离民法调 整范围。1954年，全国人大常委会组织民法起草，至1956年12月完成民法的第一 个草案。该草案分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。©但是，这些草 案没有组合成一部完整的民法典，而是分散为总则编、所有权编、债编通则、债 编各具体合同、继承法等草案。其中，总则第一稿成于1955年10月5日，第二稿 成于同年10月24日，第三稿成于1956年11月28日，第四稿成于1957年1月15日;所有权编则自1956年4月至1957年1月七易其稿。债法通则、债法分则的情况与民 法总则及所有权编类似，也数易其稿。唯一不同的是继承编，只有1958年3月唯 一一稿。④但是，这部草案未获通过。
1964年2月，根据中央主要领导同志的意见，全国人大常委会重新成 立民法研究小组，开始了新中国成立后的第二次民法起草，至1964年7月完成民 法草案试拟稿。该草案受到当时国际国内政治形势的严重影响，试图既摆脱苏联 民法的模式又与资本主义国家的民法彻底划清界限，因此设计了一个全新的体例。
全法分为三编：总则、财产的所有、财产的流转，共计262条。该草案采取了全 新的编撰体例。在体例上，该草案一方面将继承和侵权行为等内容排除在外;另 一方面又将预算、税收、财政法律和劳动工资报酬等关系纳入民法典，并且一概 不使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“所有权”、“法人”等基本的民法概念。
该草案片面强调国家所有权的统一性和保护的绝对性，国家所有权的客体具有无 限的广泛性，国家财产被他人不法占有时，国家行使返还请求权不受时效限制;
国家财产被不法占有时，不问占有人是否有过错，也不论占有人是直接占有还是 通过不法让与取得占有，国家都可以请求返还。这部草案是对传统民法制度、理 念全盘否定的作品，很难称之为“民法草案”。嗣后，该草案无果而终。
新中国成立以后的第三次民法典起草自1979年11月成立民法起草小 组开始，起草小组先后草拟了四个民法草案，分别为1980年8月15日的征求意见 稿，1981年4月10日的征求意见二稿，1981年7月31日的第三稿，1982年5月1日的 第四稿。第四稿民法草案包括8编，分别为民法的任务和基本原则、民事主体、 财产所有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事责任和其他规定，共43章， 465条。这一草案虽未正式成为法律，但现行的诸多民事法律，包括《民法通则》 都以该草案的相应编章为基础适当修改而成。
(二)社会主义与中国民法的发展 1956年民法草案主要受1922年《苏俄民法典》影响，其由总则、所有 权、债、继承构成。与《苏俄民法典》一样，©该草案不规定物权而仅规定所有 权，不使用自然人概念而代之使用公民的概念，仅规定诉讼时效而不规定取得时 效，片面强调对国有财产的保护。但其后由于“整风”、“反右”等政治运动，起草 工作被迫中断。虽然该草案未成为法律，但却标志着新中国社会主义民事立法的 开端。由于1922年的《苏俄民法典》主要是参考《德国民法典》制定，这间接决 定了新中国社会主义的民事立法仍旧遵循着自清末以来的大陆法系、尤其是德国 法系的传统，使得从本世纪初开始的中国民法制定和研究工作有着相同的立法体例、基本概念和基本制度。
与1956年民法草案全盘效仿苏俄民法相反的是，1964年民法草案力图 摆脱苏联民法的影响，旨在创建全新的民法体系。然而，由于这一时期的政治、 经济社会发展状况及民法学的理论水平，决定了该民法草案在创造性上不可能有 太大突破，其在很多地方都采用了1956年民法草案的诸多规定。如1963年6月的 “中华人民共和国民法(草稿)”第12条仍规定公民是民事主体;第22条规定财产分 为国家财产、集体财产和个人财产;第33条规定国家财产神圣不可侵犯，国家在 追回被侵占的国家财产时，不受时效限制。®实际上，新中国民法自1956年民法 草案开始，即全面继受苏俄民法，以后的历次民法草案，虽试图走向独立自主的 道路，但皆无法完全摆脱苏联民法之窠臼，时至今日，苏联民法的影子仍然在很 多民事规范中随处可见。® 新中国移植社会主义的苏联民法是由当时特定的经济体系与历史条 件所造成的，此种移植虽是主动为之，但其深远影响至今仍然存在。不管现在人 们对苏联民法作何种评价，“中国现行民法躯体中仍然流淌着苏联民法的血液”。
⑤同时，我们亦应认识到，以公有制经济为基础的社会主义民法制度设计无论对 中国社会系统工程的修复与建设，还是对整个社会实质正义的维护，都起到重要 作用。
对于1964年民法草案，亲自参与起草全程的魏振瀛客观、全面地概括 了该草案的基本特点：(1)当时我们正处在美国和前苏联的双重压力下，在指导 思想上强调独立自主，反对霸权主义，因此不仅不借鉴西方民法典，连苏联的民 法典实际上也被否定了。强调总结自己的经验，一是国家政策，二是实际部门的 规章和经验。(2)在内容上突出保护公有制，强调按国家计划办事。(3)在民法条 文上强调自己创造，不讲法人、企业、自然人，没有传统的民法概念物权、债权。
这次民法草案稿是民法立法史上的标志，反映了我们对前几年状况的否定，也反 映了当时中央领导人的法制观念。⑥ 新中国第三次民法典的起草工作背景是，十一届三中全会召开，提出 改革开放、解放思想的指导方针，使得民法典立法从固有思维中解放出来。但是， 这次民法起草亦未成功，其原因是深层次的：当时社会经济基本上还是计划经济， 缺乏制定现代民法最基本的条件。从思想上讲，改革开放伊始，既面临消除苏联 法制影响的任务，又面临续接德国法传统的新挑战。鉴于这些因素，民法典在当 时确实无法出台，这也使得后来制定《民法通则》成为必然选择。①1956年民法草案和1964年民法草案皆试图一劳永逸并一蹴而就地建 立社会主义民法体系，但均未能实现。1982年民法草案伴随着改革开放的脚步春 蝉涌动，但最后因基本条件不成熟而无法完成。
1922年，日本学者冈村司出版《民法与社会主义》，提出了“民法与 社会主义”这一命题，即在社会主义思潮的背景下，探讨传统民法所发生的一些 变化。作者以此为题，是受到当时社会主义运动思潮的影响，基于对传统以私有 制为基础的民法种种弊端之反省而作，如冈村司愤慨言道：“财多者，虽无学无 德，昏庸凶顽，居然为王侯。无财者，虽端庄廉洁之君子，沉沦于下，视同草芥。
金钱本为人用者，今乃贵于人。金钱生息，富愈集中，殆不知其所底止。”©因 此，作者主张：“在不消灭个人之自主范围内施设共有制，俾利人观念与利己主 义并行不悖，最为相宜。”©此种论断说明，作者试图借助社会主义思想，改造 民法制度，以追求实现社会实质平等的愿望。
关于社会主义与民法的内在关系，焦易堂在给这本书所作序中说：“民 法者，保护私人之权利，以维持社会之秩序者也。社会主义者，研究祛除社会不 平等现象，以谋所以改善社会者也。其方法虽异，其目的则一。故研讨社会主义 者，不可不顾及民法，以为改善社会之工具。而草拟民法者，尤不可不详考社会 主义，以为立法之根据。”焦易堂此番论断，堪为精湛。民法与社会主义结缘， 一方面使个人权利保护得以彰显，个人自享财富与自由因而实现;他方面，亦使 得私权保护不至于沦为“人吃人”的工具，因为社会主义能在最大程度上保障社会 资源惠及最广大的人民。
社会主义民法顺利实施能使全社会达致最广泛的和谐状态，因为社会 主义的要求是保障最广大的人民同享社会发展成果，并以此为基础拥有平等、独 立和自由的人格尊严。中国特色社会主义的发展，无论是新中国成立之后的前30 年采用计划经济，还是改革开放以来的由商品经济进人市场经济的社会经济发展 模式的转变，都只是证明中国社会主义在实现方式上不断推陈出新，但中国社会 主义旨在保障最广大人民均等享有社会发展成果与平等享有人格尊严之本质从 未改变。因此，中国特色社会主义与作为市民社会基本生活规则之民法的结合而 产生的社会主义民法，必定能推进中国社会实现最大程度的公平、正义，从而实 现中国真正的科学发展。