法学研究违法转租和不当得利返还
法学研究违法转租和不当得利返还 违法转租行为会带来承租人收取的租金差价是否应当作为不当得利返还的 问题。为解决这一问题，首先要确定承租人收取的租金是否属于不当得利。目前 争议的焦点主要是租金收取是否具有“合法依据”以及出租人是否因为承租人获益 而遭受损失。为此，本文肯定转租行为的性质属于独立的债权行为，而非处分行 为，认为承租人的转租行为是建立在合法的法学理论依据之上。至于出租人何以 获得救济本文主张出租人可对违约责任与侵权责任救济方式择其一而行使，不需 要依赖不当得利请求权来获得救济。一、问题的提出(一)一则案例 2006年10月，李某出租商铺给胡某，双方约定，租金为每月4万元， 未经李某同意胡某不得转租，否则李某有权解除合同。2006年12月，胡某将该商 铺转租与张某，租金为每月6万元。2007年2月，李某起诉至法院，要求解除租赁 合同，并要求胡某支付转租后收取的租金差价。然而，胡某拒绝返还收取的租金 差价。为此，双方发生争议。
本案争议的焦点就在于违法转租后收取的租金差价是否需要返还。有 说认为违法转租收取的租金无法律上的原因，属于不当得利，应当全数返还给出 租人。亦有说法否认该租金属不当得利，认为差价无需返还。(二)评析与疑问 本案会适用到我国《合同法》第二百二十四条，即“承租人经出租人 同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁 合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”对该条进行 文义解释可以看出，租赁他人房屋再进行转租，须经过出租人同意。因此李某要 求解除合同会得到法院支持。
又《合同法》第二百二十五条，“在租赁期间因占有、使用租赁物获 得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。”该条似为承租人胡某获 得租金之依据。本案中，双方未对此另有约定。如果肯定承租人胡某收取的租金 是基于其和张某的租赁合同，并通过对租赁物使用而获得的收益的话，胡某获取 租金差价似有法律原因，并非如前种意见所述的无法律根据。法院要判断李某是否有权请求返还租金差价，需首先判断胡某收取的 租金是否构成不当得利。依我国《民法通则》第九十二条，不当得利有四个构成 要件。本案中胡某受有利益是显然的，而李某是否因此遭受损失以及胡某取得收 益是否无法律根据是存在疑问的。
那么应该如何解决上述疑问呢笔者以为，必须厘清出租人、承租人以 及次承租人之间的关系。出租人与承租人之间，承租人与次承租人之间均存在租 赁合同。首先，本案出租人仅要求以不当得利返还租金似乎跳出了租赁合同，忽 视了租赁合同存在的意义。其次，对于承租人与次承租人，需要分析承租人转租 行为的性质，他们之间的转租行为是属于独立于出租人和承租人关系之外的债权 行为，亦或是无权处分行为都是值得探讨的问题，因为这关系到转租行为是否具 有“合法依据”。最后，违法转租行为是否也属于侵权行为如果是，出租人就可以 多一种获取救济的选择。
二、违法转租行为(一)概述 当前各个国家或地区对违法转租的规定大致相同，我国《合同法》二 百二十四条、台湾地区《民法》第四百四十三条、日本《民法》第六百一十二条 均限制了非经出租人同意的转租行为。与我国不同的是，一是《台湾民法》与《法 国民法典》均有关于“部分转租”的规定;二是《法国民法典》第一七一七条不要 求转租获得出租人同意，而是只要双方无相反约定即可，故各国对违法转租的立 法有限制主义与自由主义模式之分。② 纵观我国现有规定，对于转租行为的规定有三层含义：一层是经过出 租人同意的转租行为是合法的，转租后出租人与承租人之间的租赁合同继续有 效;第二层是转租后第三人造成的租赁物财产损失，由承租人承担赔偿责任;第三 层含义是，转租未经出租人同意的，出租人可以解除合同，但出租人须在知道或 应当知道之日起六个月内提出异议，否则转租行为合法;第四层含义指承租人在 合法转租的情形下，得享有使用租赁物带来的收益。
依上述第四层含义，其肯定合法转租后，承租人与次承租人的租赁合 同是有效的。虽然《合同法》第二百二十五条兜底条款声明“当事人另有规定的 除外”，但是笔者以为，即使出租人与承租人就收益归属另有约定，也不会影响 承租人与次承租人之间租赁合同效力。在违法转租时，出租人禁止承租人的转租 行为也不能等同于此处的就收益问题“另有约定”。因此，仅以出租人禁止转租为 由就否认承租人与次承租人之间的租赁合同效力，以及认为禁止转租就是等同于就收益问题“另有约定”均是站不住脚的。(二)违法转租行为的性质 判断违法转租行为的性质涉及对物权行为与债权行为的区分问题，以 及违法转租与无权处分行为的关系问题。
19世纪德国法学家萨维尼首创物权行为理论，其观点使得买卖合同之 外还存在着独立的“物权合意”以及交付或登记的形式，从而区分了物权行为与债 权行为。③《德国民法典》最先确立“物权区分原则”。《德国民法典》中规定：
“为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或对 此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于权力变更的合意，并且必 须将权利的变更登记于土地登记簿，法律另有规定的除外”。“为转让动产所有权， 所有人必须将物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应转移 的合意。”④可见德国民法认为物权行为的效力是完成所有权的移转，而债权行 为系 “设定负担”的行为。单从该意义上讲，转租行为似无移转所有权之意，只 是利用物为使用收益。
然而学界对于这一问题并无定论。王泽鉴先生认为只有违法出卖出租 人所有之房屋才构成无权处分，承租人的违法转租并非无权处分行为。⑤王利民 先生则认为违法转租行为构成无权处分，他提出虽然承租人只是转让对租赁物的 占有、使用权，没有转移租赁物所有权，但是该行为实际非法处分了出租人对房 屋的所有权权能。⑥那么，就有必要明确何为“所有权权能”。所有权权能包括积 极权能与消极权能，《物权法》第三十九条规定了所有权人“占有、使用、收益、 处分” 之权能，此乃所有权的积极权能。所有权人排除他人干涉、妨害的权能是 所有权的消极权能。⑦的确，承租人的行为给出租人行使所有权权能造成了障碍， 但笔者以为这种障碍只是增加了所有权人占有、使用以及请求返还租赁物的困难， 并没有改变其作为所有人的地位。
我国不是明确区分债权行为与物权行为的国家，我国的物权变动模式 是债权形式主义兼采债权意思主义，以前者为主后者为辅。⑧因通说不主张我国 已经承认独立物权行为的存在，或许会导致有人认为承租人与次承租人之间的租 赁合同会直接导致标的物权利的变动，虽然没有一个独立于租赁合同的物权行为， 但他们认为这种权力的变动(占有的移转)实质就是处分行为(物权行为)的后果。
在笔者看来，租赁合同引发占有移转是事实，但是占有发生移转不是物权发生变 动的情形之一，不是物权行为的效果。⑨不过，又有说法提出我国《合同法》51 条没有明确将无权处分的“处分”定性为物权行为，那么这里的“处分”的范围应当 较处分行为宽泛，应当包括债权行为，这一说法是值得商讨的。⑩(三)小结合法转租行为受我国法律保护，合法转租后的收益，承租人与出租人 如无另外约定，是可以归承租人享有的。违法转租行为依法受到限制，对违法转 租所得收益法律无明文规定要返还出租人。如将承租人与次承租人之间的合同视 为独立的合同，承租人的收益应归其本人所有。但是，如果将违法转租定性为无 权处分行为，就会面临转租不生法律行为效力，承租人可能要以不当得利返还租 金的境地。因此，厘清违法转租行为的性质成为了需要首先解决的问题。笔者赞 同处分行为是仅以物之得丧变更(物权变动)为内容的法律行为，否认处分行为包 含处分“所有权权能”以及导致占有移转。结合上述分析，本文将违法转租的行为 定性为债权行为，而非无权处分行为。
三、出租人是否有权主张返还不当得利(一)不当得利请求权 本文将违法转租行为定性为债权行为后，如要将收取的租金作为不当 得利返还已经不能满足“无合法依据”的要求。对于“造成一方损失”这一要件，如 果承租人能依约支付租金，出租人不会有损失。有说认为这里的损失包括积极财 产减少与消极财产减少，消极财产减少是应当增加的财产未增加。笔者认为，出 租人不存在财产应当增加的情况，承租人的收益是基于对物的使用、收益权能， 而出租人对物的使用、收益权能在承租人支付对价时已经行使完毕。○11可见出 租人并没有遭受损失。对上述两个要件学界争议颇多，主要分为肯否两派：
1.肯定说主张 对于出租人遭受的损害，该说认为承租人收取利益侵害了出租人的排 他性权利;针对“合法性”问题，该说认为非法处分他人所有权权能的行为，构成 无权处分，承租人收取利益欠缺合法依据。还有观点提出，转租合同的效力还受 到出租人是否解除合同的影响，如出租人解除合同，承租人不享有租赁权，也就 无权再将房屋转租他人。○12此外，还有人提出在限制主义立法模式下，承租人 取得的使用收益权是不完全的、有条件的，故收取的租金属于不当得利。○13对 于返还租金的数额，持肯定说的学者又区分为持返还全部租金、返还租金差额以 及在出租人与承租人之间合理分配租金的。
2.否定说主张 承租人基于租赁合同向出租人支付对价，出租人丧失使用收益权，承 租人未有遭受损害，否则出租人将获取双份利益。且违法转租不涉及权属问题，应当围绕“租赁合同”本身解决问题。○14 肯定说倾向于对法律作出更有利于出租人的解释，否定说则更多地立 足于法律条文文义本身。不同的学说其实也反映了人们对民法中公平原则的不同 的价值取向。(二)救济 在否定了出租人的不当得利请求权后，出租人何以获得救济《合同法》 第二百二十四条赋予出租人合同解除权，据此，区别两种情形讨论。
一是出租人行使了合同解除权。这里的解除不是双方协商一致解除， 而是出租人单方行使合同解除权。依据《合同法》第九十七条，出租人在解除合 同后有权要求恢复原状、采取其他补救措施以及赔偿损失。司法实践中，合同解 除后的赔偿责任的性质和范围一直是颇具争议的问题。究竟是“违约责任”，还是 单纯只是一种损害赔偿责任本文不做探讨，笔者认为合同解除后赔偿责任的性质 属于违约责任，并可据此请求赔偿可得利益损失和信赖利益损失。
二是出租人未行使合同解除权，这种情形下会面临违约责任与侵权责 任的竞合。承租人要承担违约责任自不待言。违法转租是否也构成侵权行为呢虽 然本文不认为侵害出租人排他性权利或侵害出租人所有权权能的行为构成无权 处分，但不否认这一行为存在的事实。这一事实的存在加剧了出租人请求返还租 赁物的困难，甚至租赁物的损害程度，盖出租人享有侵权损害赔偿请求权。但其 与违约责任需择其一而行使。(三)小结 要行使不当得利请求权，就要满足行使该权利的四个要件。本文以为 承租人的获利基于其和次承租人的租赁合同，有合法之依据，且出租人没有遭受 损失。故出租人可依法选择其他救济途径，诸如请求解除合同后的损害赔偿，或 者在违约责任与侵权责任进行选择，唯不得对承租人的租金收益行使不当得利请 求权。
四、结语 通过上述评析，可以得出结论：
一来违法转租行为在法律性质上是债权行为。在不区分物权行为与债 权行为之中国，对无权处分的“处分”范围确有争议，然本文未将其扩大至能囊括 债权行为。故有效的租赁合同是承租人收取租金的合法依据。纵然有说认为出租 人解除租赁合同会致承租人丧失租赁权，但依通说，合同的解除不具有溯及力，那么承租人已经收取的租金就是合法的。
二来出租人没有理由获取双份收益，其并未遭受损失，如果要求承租 人返还租金收益实难使人心服口服。
最后，出租人在无法行使不当得利请求权的情况下，可以在合同法或 侵权责任法的框架内寻求救济。就本案而言，李某不能以不当得利为由请求胡某 返还租金差价，但可以解除合同要求胡某赔偿损失，损失范围可以包括可得利益 损失及信赖利益损失。此外，李某也可以不解除合同要求胡某承担违约责任，或 者仅要求胡某承担侵权责任。
作者简介：王茜(1991-)，汉族，上海人，华东政法大学，硕士研究生， 研究方向：民商法。