刑罚的正当性浅析
刑罚的正当性浅析 一、前言 刑罚的正当性是指刑罚作为一种社会现象和法律制度 存在的合理性，亦即刑罚的发动应具有的正当合理根据。刑罚，是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪 人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的制裁方法。法 院对犯罪分子适用刑罚，意味着犯罪分子的权力和自由受到 了一定程度的剥夺和限制，并表明国家对犯罪人及其行为的 谴责和否定评价。刑罚发动是否正当，从大而言涉及国家的 权力是否正当，对个案来说则事关当事人权益与自由的剥夺 与限制是否正当。所以刑罚的正当性何在，不仅决定着刑法 的一些根本性问题，而且影响着整个刑事理论和实践活动的 运行。
二、从刑罚的发展看刑罚的正当性 刑罚是人类迄今为止最早和最持久地采用的惩罚和预 防犯罪的专门性手段和方法。刑罚在人们同犯罪作斗争中所 发挥的对犯罪人的剥夺、限制、威慑、感化、教育改造的功 能、对被害人安抚、补偿功能,以及对其他社会成员的威慑、 教育、鼓舞功能似乎也不断为事实所肯定。然而与刑罚存在 合理论相对应的是，对刑罚的质疑和批评也从未停止过。犯 罪是一种社会现象，它的产生与社会的经济、文化发展水平、 人们的生存环境、受教育程度以及心理素质等众多因素有关， 不是单凭刑罚这一种方法就可以解决的，这不能不使人们对刑罚生出一种无力感。而对刑罚本身是一种“恶”的评价也 已在人们耳边回旋了几个世纪。
但纵观整个刑罚发展史，在不同刑罚体制的兴衰更替中， 我们可以清晰地看到刑罚显现出总体进化的趋势，而在这种 进化趋势的背后，潜藏着刑罚正当性的理性根源。从始于原 始社会末期的报复刑到横贯奴隶社会和封建社会的威慑刑 的更替，从资产主义早期的刑法近代化改革中萌发的等价刑， 再到20世纪初刑法现代化改革中产生的矫正刑，折衷刑，刑 罚呈现出由严酷走向缓和，由消极的处罚走向积极的预防， 由单纯的剥夺走向剥夺与保障机能兼顾，由报复观念主宰一 切到以法律报应与双重预防相折衷的理性发展过程。这深刻 体现了人类对刑罚正当性的不断探索、发现与追求。
三、有关刑罚正当性的几种学说 在对刑罚正当性长达几个世纪的论战中，不同的哲学家、 政治学家与法学家们作出了形形色色的解答，形成了各类纷 纭迭出的学说，但却始终充斥着报应论与功利论的对垒，而 后期崛起的“折衷化”理论则致力于报应论与功利论的折衷 与整合。
（一）报应论 刑罚的报应论理论源自于德国哲学家康德，他认为从人 类伦理道德的理念出发，恶有恶报，善有善报，把犯罪行为 看作为因，把刑罚看成是果，那么罪刑关系就成了因果报应 关系，刑罚就是对犯罪人恶行的报应。同时他强调了刑罚绝不可施之于无辜，只有真正犯有罪行之人才可处罚。所以报 应论以正义、权利和报应的概念将刑罚典型化了，从已然之 罪中去寻求刑罚的合理限度，即它关注的是正义的刑罚、犯 罪人应得的刑罚、社会有权施行的刑罚，是对犯罪的公正报 应，通过刑罚的方式施加给罪犯以痛苦，可以均衡犯罪行为 的恶害，回复社会公正和正义。
（二）功利论 功利论是通过社会需要来论证明刑罚的正当性。该理 论把有关经济学的“效益”原理引入了刑罚正当性的研究领 域，提出刑罚就是要追求一种功利目的，符合“人的一切行 为都具有目的性”这一人类社会的基本规律，发动刑罚要把 功利放在首要位置来考虑，需要进行一种成本——收益分析， 以便决定应将何种行为规定为犯罪，对它们应规定何种刑罚。
刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；
刑罚达不到必要限 度则是对未受保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪 费。同时，功利论还提出刑罚可以预防犯罪的威慑论和减少 犯罪的矫正论。功利论从未然之罪中去寻求刑罚的合理限度， 关注的是刑罚权行使的社会功利性，重视追求刑罚的社会功 利效果，强调刑罚作为社会防卫手段的必要性和目的性。因 此刑罚的正当性不在于其作为报应所追求的公正价值，而在 于通过刑罚所达到的预防犯罪的功利效果。这较之于报应论 中不计后果的盲目报应，应该说是一种进步。
（三）折衷论报应论与功利论各执一辞，长期对峙，至今都无法对刑 罚的正当性进行完整解说，由此引发了学者们对报应论与功 利论进行折衷和调和的努力，进而产生了所谓的“折衷论”。
折衷论认为报应与功利论两论均不能独自构成对刑罚正当 根据的完整说明，报应与预防都是刑罚的存在的理由，报应 与预防所体现的公正理由与功利价值的结合共同构成刑罚 的正当根据。当代美国著名法学家哈特教授是折衷论的代表 人物，他把这种折衷论称之为“有限的或限制的功利主义”， 他认为对于刑罚的本质，不能简单地说是报应主义或功利主 义，刑罚的本质具有二元性，既有报应的一面，又有功利的 一面。对刑罚本质的认识，都是以对刑罚的合理证明为中心 展开的。刑罚多样的价值目标，如威慑、报应、改造等，都 可用来作为刑罚合理的证明，而显然报应主义不能完全解释 刑罚的合理证明问题，功利主义同样无法做到，所以对二种 理论进行调和、折衷。
以上三种刑罚的正当根据理论无疑皆有其合理之处，同 时也存在着不容忽视的缺陷。
报应论的合理性：首先报应论蕴含公正性，以正义、权 利和报应的概念将刑罚典型化，关注犯罪人应处以何种刑罚 和国家有权施行何种刑罚来维护正义的问题。其次报应论具 有客观性，强调已然之罪对刑罚的决定作用，有利于反对主 观主义倾向，进而在更深层次的意义上尊重了人权。报应主 义从社会公正的角度得出了罪刑相称的结论，正确地揭示了适度刑罚的社会伦理基础。
报应论的缺陷：首先过于单纯注重公正，往往对犯罪人 “以眼还眼，以牙还牙”，采取犯罪人所受刑罚之苦、形式 上与犯罪的形式和方法相一致来进行惩治。没有考虑运用刑 罚应达到何种会效果，具有相当的片面性，可谓得之公正而 失之功利。其二报应论单纯强调已然之罪对刑罚的决定作用， 忽视了刑罚与未然之罪的有形联系。如报应论往往一句犯罪 人的道德恶性大小来进行刑罚裁量，但轻微犯罪和重大犯罪 有时候会具有相同的道德恶性，带有了很大的主观主义的色 彩。
功利论的合理性;首先在于功利论提出刑罚就是以追求 一种威慑和矫正犯罪以达到实现公正的社会效果，其强调的 刑罚的正当性便在于其功利价值。此外，功利论注意未然之 罪与刑罚的有机联系，强调了刑罚的主观能动性和反作用， 使刑罚保持了适当的灵活性，满足了预防犯罪的社会需求。
功利论的缺陷：首先，如果承认刑罚的本质也要如同经 济原理是为谋求利益（功利）的最大化的话，为了实现这一 目标，那就会出现可以不受犯罪行为的损害和罪犯罪责的节 制而任意用刑，处罚无辜、侵犯人权、对轻微犯罪处以重刑 等滥用刑罚的局面。其次，法律的最终是要以道义为根基的， 刑罚功利论实际上是承认了把惩罚犯罪人当成了一种手段 来达到其他目的，这不符合现代民主国家充分尊重人权的政 治思想。折衷论的特点在于将报应论与功利合二为一，吸收了报 应论和功利论各自的优点，避免了对刑罚正当性的论证走入 极端报应主义和极端功利主义的桎梏之中。但也存在着致命 的弱点：一是折衷论对报应与功利的两种理论统一的极不彻 底，只是将两者相加而不是相融合，将刑罚分为适用报应与 预防的相互孤立的两部分，缺乏理论上的贯穿性和渗透力。
其二，折衷论对报应与功利的整合，只是将两种理论硬性捆 绑在一起，缺乏共通的理论前提作为联结的基础。
四 刑罚正当性的理性分析——统—论 折衷论尽管存在着显而易见的不足之处，但却为刑罚正 当性的论证提供了一条新思路，通过对折衷论的发展和完善， 在其基础上创立的“统一论”比较恰当的论证了刑罚的正当 性。
统一论的基本观点：报应论与预防论都是刑罚赖以存在 的正当根据，刑罚的正当性是报应与预防的有机统一，而不 是报应与功利各执其一或是简单相加。正如人们在生活中， 可以运用功利和道义作为判断事物合理或正当与否的共同 标准。在刑罚中同样需要同时运用这两项标准对刑罚进行正 当与否予以判断。刑罚正当与否取决于两个因素，一是是否 公正，即刑罚的发动是否符合社会的正义观念；
二是是否具 有效率，即刑罚的发动是否具有一定的功利价值，二者相辅 相成，缺一不可。
统一论之所以是一种中国化的合理的刑罚正当性学说，是因为：
首先，统一论正确分析了刑罚的报应性和功利性，在形 式上确然存在的对立与冲突。报应的指向性是回顾性的，着 眼于已然之罪，而功利的指向性是前瞻性的，着眼于未然之 罪，两者无论是在刑罚量的合理限度上还是刑罚权行使的对 象上都存在对立性。但正是这样的形式对立，促使统一论者 从犯罪与刑罚的关系中寻求刑罚的正当性根据。犯罪与刑罚 是刑法的两个有机组成部分，犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯 罪的法律后果。犯罪与刑罚之间的因果报应关系，是决定与 被决定关系，即因果报应关系，决定着刑罚对犯罪的反应只 能是惩罚，刑与罪应该是惩罚与被惩罚的关系；
刑罚与犯罪 之间的反作用与被反作用关系，即预防与被预防的关系，决 定着刑罚对犯罪的能动性只能是预防。刑罚因为惩罚犯罪而 具有公正性，因而是正当的；
刑罚因为预防犯罪而具有功利 价值，因而是合理的。由此可见，我们只要承认犯罪与刑罚 之间的关系是决定与被决定，反作用与被反作用的统一，我 们就应当承认刑罚的正当根据是报应与功利的统一。
其次，统一论揭示了报应与功利作为刑罚正当根据在实 质上的一致性，即报应所体现的社会公正价值和功利所追求 的社会功利目标共同服务于刑法的根本任务。刑法的根本任 务是维护社会法律秩序，保障社会公共安全，以实现国家的 政治统治。国家作为一种政治构架物，是特定的利益集团为 满足维护其既得益、实现对其他利益集团的强权统治的需要的产物。需要是功利之本，对特定功利目标的追求是国家主 权（刑罚权是和平时期国家主权的最集中的体现）行驶的永 恒的动力。另一方面，强权合乎公理才有其道义基础。建立 在社会公正基础之上的政治统治才能获得社会伦理的支持， 奠定牢固的社会正义基础。因此，为了充分地实现刑法维护 政治统治的根本任务，刑罚就必须同时体现社会功利性和社 会公正性。
其三，统一论还从报应与功利的互动中阐释了两者共同 作为刑罚正当根据的合理性。报应与功利是目的与手段的统 一。立足于已然之罪，刑罚表现为对已然之罪的报应，作为 社会公正的化身，刑罚本身就是目的。刑罚作为目的，即当 刑罚表现为对犯罪的报应之刑时，刑罚的公正性就是刑罚正 当性的倚仗。立足于未然之罪，刑罚表现为对未然之罪的预 防，刑罚的运用是作为预防犯罪的工具，刑罚于是成了手段， 刑罚作为手段，即当刑罚表现对犯罪的预防之刑时，刑罚的 正当性植根于刑罚的功利性。既然刑罚是目的与手段的统一， 那么刑罚的正当性也必然是公正与功利的统一。于此同时， 报应与功利又互相制约，预防追求刑罚的功利性，可以得出 惩罚无辜是正当的这种极端结论，但却受到报应的节制，将 刑罚仅限于对符合刑法犯罪构成的制裁之中。因此，在发动 刑罚时候将面临着报应与预防的双重考虑，也是双重限制， 刑罚的正当性也因之得以说明。
刑罚的正当性是刑法理论中牵一发而动全身的一个问题，直至今天，法学界对这一问题的争论仍在继续，中国现 行刑事立法与司法所存在的种种不合理性的现象，在很大程 度上都与刑罚的正当性缺乏深入而系统的认识难脱干系，建 立一种中国化的合理的刑罚正当性学说尤显重要。
参考资料：
1、陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版 社，1998年版。
2、邱兴隆：《刑罚的理性评论——刑罚的正当性反思》， 中国政法大学出版社，1999年版。
【基金项目】浙江省法学会2012年重点课题（编号 2012NB04）阶段性成果之一 1