从有害正义到无害正义
从有害正义到无害正义 论文提要：社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、 充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。构建社会主义和谐社会，就是 要妥善解决社会纠纷，化解社会矛盾，稳定社会秩序。而犯罪是对社会和谐的严 重破坏。在构建社会主义和谐社会的进程中，刑事司法活动一方面要严格依法办 案，充分发挥司法机关惩罚犯罪、维护社会秩序的职能作用，保证刑事司法公正；
另一方面要通过刑事和解程序，调动社会各阶层、各社会组织和社区的积极性， 让其参与化解犯罪引起的各类矛盾和问题，最大限度地恢复被犯罪破坏的社会和 谐。我国实行刑事和解不仅具有诸多的有利条件，如重和合的文化传统，而且具 有重大而深远的现实意义，对建设以人为本的和谐社会将产生积极的促进作用。
刑事和解注重国家权力和个人权利的平衡，被害人和犯罪人权益的平衡，是以人 为本、和谐有序理念在刑事司法领域的体现。我国应立足于中国传统调解，充分 借鉴国外的有益经验，积极探索刑事和解制度的确立和完善。本文结合理论与实 践，对构建和谐社会语境下刑事和解制度的价值取向进行了阐述，并立足于传统 文化和法治的本土资源，对在我国构建刑事和解制度的基础与可能性从五个方面 作了详尽分析，最终提出了在我国构建刑事和解制度的初步设想。
以下正文：
在 当今法治现代化的进程中，中国一次又一次地处在需要不断更新观念，不断进行 调整的地步。当我们日益融入全球一体化发展进程的潮流时，有必要对一些已具 有普适性的现代化民主和法治的价值理念进行借鉴和移植。就这一意义而言，我 们再也不能忽视刑事和解制度折射出来的现代性民主和法治的具有普适性的观 念价值。
刑事和解制度自20世纪70年代在美英等国司法实践中适用以来，已有 二三十年的发展历史，随着世界刑事司法轻刑化的发展趋势，刑事和解制度被越 来越多的国家和地区所接受。近年来，刑事和解制度也引起了我国法学界的热烈 探讨和司法界的积极探索。
这表明：在通常由国家行使刑事追诉权的刑事诉讼 中，也有合意的空间。刑事和解在我国司法实践领域的悄然破冰，蕴含着刑事司 法从“有害正义”到“无害正义”的转变。
一、刑事和解制度的内涵 刑事和解是又 称犯罪人与被害者的和解，是指在犯罪发生之后，经由调停人（通常是那些经过 专门培训的法律专业人士）充当中立的第三者，使犯罪人与被害者及社区代表直 接商谈，协商解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的社会关系，弥 补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害者之间的关系，以使犯罪者回归社 会、平抑社会冲突。它兼顾被害人与加害人合法权益的双重保护功能，不但有助 于加害人的矫正与回归社会，而且也有助于平复被害人的心理创伤，最大限度恢 复被犯罪破坏的社会关系的和谐性。
刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种新型的刑事司法理论，其发端于20世纪中叶，是 西方社会从国家本位转变到个人本位的新刑事思想和法律价值观变化的产物，刑 事和解制度在司法实践的破冰，直接的动因来自日益增长的案件数量与审判资源 有限性之间的矛盾，背后则显现了多重价值追求。它在维护成文法权威的前提下， 融入了更多的人文关怀，体现了刑事司法从“有害的正义”到“无害的正义”的进步， 符合中国传统文化底蕴和当下社会的和谐理念。
以国家追诉为标志的现代刑事 司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，虽然实现了对犯罪行为惩处的法律 效果，但在被害人损失的弥补、被破坏社会关系的恢复等社会效果上却力不从心， 带来了成本过高、改造效果不理想等问题。对犯罪的治理，不仅要着眼于国家公 权力的追究，更要讲求对受害者的弥补。简单地对犯罪行为进行刑罚制裁，只是 一种“有害的正义”，它在对犯罪人加授损失的同时，并没有恢复被害人和社区受 到的损失，对犯罪的矫正效果也不佳。而刑事和解改变了传统的以国家公诉为主 导而造成的被害人边缘化地位的情况，使被害人从犯罪人真诚的道歉补偿中寻得 心理平衡，受损的社会关系得以修复，试图达到一种“无害的正义”，使情、理、 法有机融合，有助于创造一个更加和谐的社会关系。
二、刑事和解的价值取向 法 律的目的之一在于建立并维持社会秩序。而刑事和解可以“恢复在依法的解决中 很容易失去的平衡，并进而实现某种社会连带关系”。
刑事和解在世界范围内的 兴起和推广有其内在的合情性、合理性和合法性，其价值意蕴主要体现在以下几 个方面：
（一）改善犯罪人与被害人之间的关系，促进社会的和 谐。
在传统 的刑事司法观念中，犯罪被视为犯罪人对国家利益的侵犯。刑罚是一种公权，对 犯罪人的追诉只能由国家进行，而不允许和解。作为真正受犯罪影响着的被害人 在诉讼中的作用被弱化，诉求被忽视。在许多伤害案件中，加害人与被害人都是 熟人，犯罪的发生大都因琐事纠葛、邻里关系等民事纠纷引起，犯罪人人身危险 性较小，社会危害性较低。犯罪发生后，犯罪人与被害人之间的关系纽带并未完 全打破，如果不加区别，以该通过刑事司法程序定罪、处刑，会进一步恶化被害 人和犯罪人之间的关系，扩大双方的矛盾。而刑事和解程序注重发挥犯罪人与被 害人在解决刑事矛盾中的能动作用，努力为双方营造对话的氛围与空间，促进双 方的谅解，在相互磨合中化解矛盾，从而达到减少社会冲突、增强社会和谐的目 的。
（二）提升被害人的诉讼地位，维护被害人权益。
刑事和解以被害人利益 为中心，大大增强了被害人在解决刑事纠纷的主动权和决定权。同时，它以犯罪 人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯 罪人，犯罪行为对自己造成的身体、情绪和经济的损害后果，了解犯罪人犯罪时 的动机，接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢 复心理与情绪的稳定。
目前，司法实践中的一个突出问题是犯罪发生后，被害人的经济损失和通过经济赔偿方式实现的精神损失难以得到充分、及时的赔偿。
而在刑事和解中，赔偿协议是一个双方合意的结果而不再是传统司法模式下的强 制判决，犯罪人的积极履行保证了被害损失的及时修复。
（三）有利于矫正犯 罪，实现犯罪人的再社会化。
通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论，犯 罪人能够深刻地体会自己行为给他人和社会造成的损害，从内心反思过错、真诚 悔罪。由于司法机关和被害人对犯罪人的尊重，使犯罪人消除了一些误解和敌视， 从而自愿地接受惩罚，积极地承担责任。这种特殊预防的效果是通过严格的司法 过程及矫正措施所难以达到的。
“司法系统会对个人造成很多的伤害：犯罪记录 会使个人永久性地无法从事某些职业，鉴于经历容易引发交叉感染，犯罪的标定 效果会使个人对其产生消极认同，进而会促使个人实施更多的犯罪。” 在刑事和 解程序中，因为和解协议的达成与履行而不再启动或中止对犯罪人的刑事追诉， 犯罪人避免了进一步的审判及刑罚执行对其造成的“标签”式影响，可以更加自然 地实现再社会化。
（四）有效提高诉讼效率，降低诉讼成本。
任何资源都是有 限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的：一方面刑事案件数 量持续上升，司法机关的工作压力不断加大；
另一方面轻微的刑事案件所占比例 越来越高，大量司法资源被消耗在应对不严重的犯罪和犯罪人身上，影响了重大 刑事案件的办理。因此，如何在司法资源的有限性与刑事案件不断增长之间寻求 一种平衡，使“需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率” 显得尤 为重要。刑事和解能使某些案件的处理绕开审判程序，快速、合法、有效地解决 大量轻微案件的责任归属，使司法机关合理配置资源，全面提高诉讼效率。
（五） 体现合意的契约精神，实现程序价值。
诉讼的参与者经过自由选择并有意识地 参与到裁决的制作中，尤其是让被告人摆脱司法奴隶主义而达到自我决定主义， 这应是刑事司法的最高境界。在这一过程中，采取的诉讼形式并不限于对抗，协 商、对话与合作也是一种司法民主的表达，而且在诉讼进程中十分必要。萨默斯 认为，程序正义原则的要求之一即为协议性（consensualism），这也是程序价值 的要求，不论结果如何，建立在有关公民自愿选择基础上的协议性都是需要通过 法律程序本身实现的“程序价值”。
为了刑事治理的有效性，刑事司法不应只是 谋求国家公权力如何获取单方面的胜利，还需要注重协商与谈论在诉讼中的独特 功能。而刑事和解就体现了一种契约精神——通过对话与协商，达成双方都满意 的处理结果，即通过当事者之间的“合意”完结诉讼。这样一来，不仅为正义的多 面性提供了现实基础，避免了单一正义的不足，并且能缓和基于“事实”与“规则” 之间的矛盾而产生的程序公正与实体公正之间的紧张关系。
三、和谐语境下我 国引入刑事和解制度的可能性探讨 一种制度的设置与存在，自有其思想文化背 景与需要。将法律视为文化现象进行研究，必然要涉及其他社会现象，法律问题从一开始就明显不仅是法律问题，而同时是政治问题、社会问题、历史问题和文 化问题。
从传统 文化和法治社会、和谐社会的内涵来看，我国存在引入刑事和 解制度的有利因素。
（一）“无讼”观念是刑事和解的思想基础。
诉讼观念作为 深层结构的观念性文化，必将影响和制约着诉讼制度的确立。同时，法律的发展 也不能与其赖以存在的社会制度的变化以及社会变化着的情感和要求相分离。
“‘法意识’的概念之所以成为必要，是因为社会学上所说的‘滞后效果’，即相对社 会结构的变化来讲，文化和象征体系的变化总是会落后的现象。” 崇尚和谐的儒 家思想文化为传统诉讼观念的形成提供了思想基础，在社会关系领域，和谐观念 演化为一个具体原则，即“无讼”。古人把“和谐”奉为社会中的绝对目标，并以此 为道德衡量标准，认为能够识大体、明大义，忍让为先，不与人争者必定是安分 守己的良民；
而以争为胜，以讼为能者必定是小人、悍民。古代法律仅仅是实现 “和谐”目标的手段，只具有否定的价值，因此争讼必然是绝对的坏事，在人们心 目中，争讼本身就缺乏道德上的正当性。
“如果说无讼是中国古代政治与法制建 设的价值取向，那么，调处则是实现息讼、无讼的重要手段之一。这在中国古代 是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了整套的制度，是世界法制史 上少有的。” 不过，这种调处的目的并不是为了确定双方当事人的权利义务，而 是为了平息纠纷，追求无讼的和谐统治状态。
（二）和合文化是刑事和解的文 化基础。
“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决”。
“和合” 一词常常被人们引用来概括中国文化的特质。美籍华人学者孙隆基在《中国人的 人格发展》一文中指出：“中国文化的一个至为重要的原理就是‘和合性’，因此， 总是认为‘合’是好的，‘分’是不好的。”儒学大师钱穆也认为“中国人的天性，所 谓我们的国民性，是‘合和’的分数比较多过‘分别’的。
和合精神是儒学的价值理 想，强调天人合一。这一哲学观推及人类社会生活，便是人际和谐与社会和谐。” 他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则，不要求什么权利，要的只是和睦 相处与和谐。“ 在儒家看来，”礼“提供了实现”和谐“理想的途径。”所谓礼治， 就是对传统规则的服膺。生活各方面，任何人的关系，都有着一定的规则。行为 人对这些规则从小就熟习，不问理由而认为是当然的——长期的教育已把外在的 规则化成了内在的习惯。“ 在这种文化环境中，犯罪者往往重视个体与周围环境 的和谐，不愿使自己成为周围人眼中的”公敌“；
而被害人在自身权益得到维护的 同时，向往平安和稳定的生活，不希望自己的生活时时处于担忧和防备之中。因 而，通过犯罪者的悔罪和受害方的谅解化解或修复旧的矛盾，藉以重新建立一种 和谐的关系。
（三）轻刑化是刑事和解的实践基础。
随着现代刑事司法理念对 刑罚报应论的否弃和对刑罚预防论的趋同，二十世纪后期，非犯罪化和轻刑化的 刑事政策逐渐成为主流话语，轻刑化日益成为一种世界性的趋势和潮流。在对重刑主义否弃的同时，代之而起的是越来越多的辩诉交易、保安处分、社会处遇等 刑事和解模式。
在我国，随着改革开放和社会主义市场经济的不断深入，特别 是随着社会主义和谐社会的推进，人们越来越认同于“刑法是一不得已的恶”， 对 于刑法的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用。当前， 轻刑化在司法实践领域出现了辩诉交易的个案和上述朝阳区法院将庭外和解引 入刑事案件的探索。刑事诉讼是建设现代法治社会与和谐社会的交叉题域，刑事 和解等一系列新的刑诉取向变化则是融会法治社会与和谐社会的契合点。
（四） 人本主义是刑事和解的社会基础。
传统的刑法观念过于突出国家的主导作用和 绝对权威，而湮没了个人在刑事司法中的地位和诉求。在刑事司法中，不仅对被 害人的地位和诉求重视不够，对被害人的权益进行实质性的保护不力，而且对犯 罪人的权益保护也表现得更为漠视。刑事和解则将刑事纠纷中的当事人（即加害 人与被害人）作为和解的主题突出出来，他们不再是被动的参与者，而成为直接 参与和解的双方进行到和解程序中来，司法机关、社区机构则退居次要位置，在 其中主要发挥帮助调解、确认公正、监督落实等作用。
刑事和解从根本上体现 了以人为本的理念，有利于保护犯罪人（即加害人）的合法权益，体现了现代刑 法对人权的尊重。一方面，被害人的利益补偿不再通过国家公诉下的刑事附带民 事的诉讼方式 来解决，而是毕其功于一役，在刑事和解中一揽子解决。另一方 面，被纳入刑事和解而受到社会处遇的犯罪人通过和解对被害人进行实质补偿和 悔过道歉，也使其自身避免了身陷囹圄，有利于维护犯罪人的尊严、颜面，更利 于保护犯罪人的人权，并可避免犯罪人被投诸监狱而可能造成的“交叉感染”和重 新犯罪等设施内处遇的缺憾，从而有效地降低这部分犯罪人的再犯罪率。
（五） 现代法治是刑事和解的法律基础。
在我国这样一个历史传统悠久、文化底蕴深 厚的国度里，进行法治现代化建设，不仅要学习、引进西方先进的法律文化，而 且也要注意挖掘、吸纳优秀的中国传统法律文化。从刑事司法领域看，西方法律 文化对轻刑化的奉趋与中国传统文化中的和合思想（如前所述）趋向在对一般轻 微犯罪和未成年人犯罪等刑事案件的诉讼上达成了共识。即都以恢复被破坏的社 会关系、消弭冲突为目的，将惩戒寓于教化之中，体现了现代法治中的政治民主、 人人平等、契约自由、人权至上等精神实质，切合了法治现代化的发展进路。通 过将实行刑事和解后的犯罪人纳入社区中进行矫治，有利于修补被破坏的社区和 谐，更有利于加速犯罪人再社会化的进程。
现代法治不仅表现为国家法治权威 的确立，更表现为国家权威对个体公民利益的尊重和保护这一终极目标。因此， 通过刑事和解的探索，也开始逐渐突破国家法垄断的坚冰，而出现了国家法与民 间法相互交融的趋势，传递着现代法治取向变化的微妙讯息。
四、构建我国刑 事和解制度的构想 （一）刑事和解的适用对象 适用对象包括未成年犯罪嫌疑人，以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事和解是各国 通例，也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化。联合国《少年司法 最低限度标准规则（北京宣言）》1.4条规定，对未成年犯罪人，应减少根据法 律进行干预的必要。根据这一精神，该《规则》18.1条（c）款规定少年司法中 以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。在未成年犯罪嫌疑人之外，各国刑事和解的 适用对象正在逐渐扩大到成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。由于其犯罪 的主观恶性较浅，教育、改造的难度不大，从加害恢复的角度，理应将他们确定 为刑事和解的适用对象，构建我国刑事和解制度应当适应这一趋势。
（二）刑 事和解的适用范围 1、刑事和解适用于轻微刑事案件，包括各类过失犯罪，以及 亲属邻里关系中的盗窃，数额不大的诈骗、敲诈勒索等。上述轻微刑事案件中的 犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解 不致于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。
2、不适用于重 刑犯罪和公害案件。近年来，西方国家刑事和解实践开始向严重暴力犯罪案件拓 展。但严重暴力犯罪行为人主动认罪的可能性甚微，以和解来换取刑罚的折扣无 疑会极大地损害公共利益。对于公害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的 犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益， 且公权具有不可让渡性，这类犯罪亦不能适用刑事和解程序结案。
（三）刑事 和解的适用条件 刑事和解应以有罪答辩与双方自愿为前提。有罪答辩意味着加 害人承认犯罪并认识到犯罪的实际危害，刑事和解是为被害人提供疏通情感的渠 道，如果不以有罪答辩为先决条件，或者当事人的参与是基于强迫、威胁、引诱， 则无法达到刑事和解的预期效果和价值目标。
刑事和解还应以案件事实清楚、 证据确实充分为条件，这一证明要求与我国侦查终结、提起公诉和判决有罪的要 求是相一致的。
（四）刑事和解的提出与受理 和解的提出，应由当事人及其各 自的诉讼代理人或检察机关提出。刑事和解结果与当事人存在一定的利益关系， 作为刑事和解的双方当事人，提案权是其当然的权利。检察机关也可主动提出刑 事和解，但必须在查明案情、预计作出不起诉决定并充分考虑双方当事人需要特 点的基础之上作出。法院在接受提案之后，应当从以下方面审查提案是否具备刑 事和解必要性与可能性：被告人是否承认犯罪及其悔悟程度，被害人愿意参与刑 事和解的具体原因，案件的种类及其特点。经过审查，如果法院认为具备了刑事 和解之必要与可能，通过和解能够产生符合各方利益的结果，即可以受理案件并 展开和解前的准备工作。
（五）刑事和解的结果 刑事和解的结果是忏悔与宽恕， 以及和解协议的达成。根据犯罪人造成损害的性质，和解结果分为两类：一类是 物质意 义上的和解，包括损害恢复、赔偿、提供义务服务，主要运用于对被害 人造成实质性危害的案件，如人身伤害、财产毁损等；
另一类是精神意义上的和解，如赔礼道歉等，主要适用于给被害人造成精神损害的案件，如侮辱、毁损名 誉等。
在程序处理上，双方达成和解协议的，可以作为从轻、减轻或判处缓刑、 免予刑事处罚的依据。
结语：刑事和解在维护成文法权威的前提下，融入了更 多的人文关怀，体现了刑事司法从“有害正义”到“无害正义”的进步，是法律与道 德情感的最佳结合，符合中国传统的文化背景和当下社会的和谐理念。刑事和解 制度的确立，符合以人为本、和谐有序的司法理念和现实需要，是我国司法改革 和法治进步的必然要求。
当然，我们也不能过分地夸大刑事和解的功能，甚至 以之完全替代司法程序，而必须对其进行严格的规范和限制。但由于当前我们没 有对刑事和解作出带有可操作性的详细规范，实际运用中就蕴含有擅变刑法的定 罪标准、抹杀罪与非罪的界限等危险。我们应当通过目前的刑事诉讼法修改，将 刑事和解正式纳入司法程序，对其适用对象、适用范围、适用条件、适用程序等 作出具体规范，以立法的形式确认法官对刑事和解的司法控制和司法监督，从而 构建起完整的有中国特色的刑事和解制度，真正实现刑事司法的“无害正义”。