规则之治还是能动之治：重读《刑法》第六十五条
规则之治还是能动之治：重读《刑法》第六十五条 如何解释《刑法》第六十五条“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”中的“有 期徒刑以上”，存在争议，无论理论抑或实践层面上都有厘清的必要性。本文的旨 趣在于针对当前的认识分歧作出回应，探寻一般累犯认定标准的理论根据，对比 分析规则之治与能动之治司法姿态，进而开掘出一般累犯解释立场的意义资源。一、问题的引入 累犯制度在刑法中的地位不言而喻，时下对于累犯制度的研究，学者 们多着墨于累犯的罪次、刑度甚至法域条件等制度层面上的建构，而对累犯司法 实践疑难问题解决的研讨，尚付阙如。《刑法》修正案(八)对《刑法》第六十五 条作了修正，进一步完善了一般累犯制度，但对一般累犯具体适用仍乏可操作性 的指引。如何解释《刑法》第六十五条“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”中的 “有期徒刑以上”，存在争议，无论理论抑或实践层面上都有厘清的必要性。
本文的旨趣在于针对当前的认识分歧作出回应，探寻一般累犯认定标 准的理论根据，对比分析规则之治与能动之治司法姿态，进而开掘出一般累犯解 释立场的意义资源。
二、一般累犯的基本内涵 (一)累犯的概念 我国《刑法》第六十五条规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子， 刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的， 是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外，”这一 条的规定简要地阐明了一般累犯的定义。
累犯在刑法学上是一个多层次的概念，对于量刑对象而言，累犯是指 重新犯罪的人，亦即多次实施某种、某类犯罪的人;对于量刑情节而言，累犯表 征一种特定的再次犯罪①，要求法官在量刑时需要考虑的情节，累犯直接影响行 为人刑事责任的大小;对于社会规范而言， 设置累犯制度目的在于对个人行为的 基本导向;对于刑罚制度而言，累犯要求法官严格地把握累犯构成的主观罪过、 时限条件以及事实基础，进而尽可能明确刑罚和罪行两者之间的合理关系。
(二)构成一般累犯的“质”和“量”一般累犯的成立要件包括主观要件、时间要件和刑罚要件(又称刑度 条件)②，主观要件要求前罪与后罪均系故意犯罪;时间要件要求后罪发生在前罪 刑罚执行完毕或赦免以后五年之内;刑罚要件要求前罪和后罪都应当判处有期徒 刑以上的刑罚。对于后罪“应当判处有期徒刑以上”的“有期徒刑”是指法定刑还是 宣告刑，理论研讨者和司法实践者均未形成一致看法。
三、对一般累犯的成立要件——刑罚要件的认识分歧 有论者认为，“有期徒刑”应作法定刑解释。也有论者认为，应把“有 期徒刑”作宣告刑解释。“应当判处有期徒刑以上刑罚”并非指后罪的法定刑在有 期徒刑以上，而是指根据后罪的实际情况和刑法的规定，应当判处有期徒刑以上 刑罚。这就说明，当前罪和后罪都属于比较严重的犯罪时，才能够成立累犯。③ “累犯构成条件中的后罪应当判有期徒刑以上是法院可能确定的宣告刑在有期徒 刑以上的刑罚，而不是指后罪的法定刑在有期徒刑以上刑罚。④还有论者提出在 司法实践中，不宜孤立地以法定刑抑或宣告刑来认定，而应具体问题具体分析， 对于累犯成立的刑度条件是否成就可以结合量刑建议来认定⑤，这是一种较为折 中的意见。
四、对上述分歧的回应 如何解释“应当判处有期徒刑以上刑罚”中的“有期徒刑以上”，不仅关 系到犯罪嫌疑人(被告人)刑事责任大小，关系到如何规范法官的自由裁量权，更 事关司法者的刑法解释立场。本文认为累犯中“有期徒刑以上”当作法定刑最低刑 解释，而不是当作宣告刑解释，也不能解释为刑法条文中包含有期徒刑的法定刑， 此处的法定最低刑是指罪行的法定最低刑，而不是罪名的法定最低刑，法定最低 刑应当结合《刑法》、《人民法院量刑指导意见(试行)》及各高级人民法院制定 的《量刑指导意见实施细则》予以确定。
值得注意的是，对于法定最低刑的概念本身也是存在分歧的，刑法分 则如果仅仅对某一犯罪的规定只有一个量刑幅度时，法定最低刑就是其最低刑。
当某一条文规定了两个及以上量刑幅度时，一种意见认为法定最低刑就是指数个 量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。
另一种意见则认为法定最低刑应当是与具体犯罪构成相对应的法定 刑的下限;换句话讲，根据具体案情，在多个量刑幅度中确定一个幅度，即该幅度的法定刑的下限。本文所指的法定最低刑当属后者，因为“罪的危害程度与刑 的严厉程度相对应”⑥，即法定刑与犯罪构成事实是一种对应的关系，法定最低 刑的“门槛”主要取决于犯罪构成事实社会危害性的大小，对于数额型犯罪而言， 法定最低刑主要取决于犯罪数额;对于非数额型犯罪而言，法定最低刑则主要取 决于客观犯罪行为。
将“有期徒刑以上”解释为法定刑最低刑主要基于如下考虑：
(一)解释为宣告刑将导致刑法适用上的“尴尬” 我国《刑法》的第六十一条规定，法官在确定“宣告刑”之前，首先应 当根据犯罪情节，判断是否构成“累犯”。但是“判处有期徒刑以上刑罚”是认定“累 犯”的前提条件，累犯自身就是量刑的从重情节，这时候再对“应当被判处有期徒 刑以上刑罚”进行限定无疑就是秩序颠倒了，进而使得被告人被判处的刑罚和量 刑情节的割裂开来的局面，导致逻辑上的混乱。利用“宣告刑”的刑种来衡量被告 人罪行的轻重，本质上无异于用刑罚的结果来反推被告人罪行轻重。既然已经是 宣告刑，那么“从重”自然无从谈起。
(二)解释为法定最低刑符合累犯适用一般逻辑规律 累犯作为量刑情节，是一个以事实为依据，以法律为准绳的证明过程， 量刑的情节是证明的前提，被宣告的刑罚是这个证明过程所要达到的证明结果。
在一般的逻辑过程中，“前提”(作为量刑情节的累犯)，应当是先于“结论”(宣告刑) 被证明，根据已被证明的“前提”(累犯这个情节)，再证明(判断)最后的“结论”即犯 罪嫌疑人(被告人)应当被判处的刑罚(宣告刑)。因此，确定构成累犯的后罪“有期 徒刑以上刑罚”的刑罚，只能是在事前就已明确并被当成 “前提”的法定刑罚(即 解释为法定最低刑)，惟其如此，方才符合一般的逻辑规律。
(三)解释为法定最低刑符合刑罚目的 从累犯和假释的关系来看，设立累犯制度并非仅仅为了给予较重的刑 罚，更重要的是促进犯罪嫌疑人(被告人、罪犯)的教育改造和矫正改善;假释制度 的设立则是为了鼓励犯罪嫌疑人(被告人、罪犯)改恶迁善，赢得宽恕，尽快回归 社会。累犯和假释的目的是一致的，并不存在矛盾，都是为了最大限度的实现刑 罚目的。累犯不适用假释，意味着累犯和假释制度的对立性。如果要扩大假释的 适用范围和对象，则应限制累犯的适用范围和对象，因为累犯不适用假释作为一项刚性的规定，不容更改。基于此，把“有期徒刑”解释为最低法定刑，将包含有 有期徒刑的法定刑排除在外，从而进一步缩小累犯的适用范围和对象，进而扩大 假释的适用，最大限度地实现刑罚目的。
(四)解释为法定最低刑是刑法明确性原则和司法正义的要求 “法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的观念”。⑦作为罪刑法定 的重要内涵，明确性原则要求对犯罪构成要件和刑罚幅度等规定都应该明晰确切， 以使法官能够根据法条公平统一地适用刑法。解释为法定最低刑，能够明确立法 意旨，防止司法擅断。正义原则的表现形式就是给每个人以各得其所是。对犯罪 嫌疑人(被告人)而言，正义就是受到法官公正的裁判。若同样的犯罪行为，在此 时被认定为累犯，在彼时则认为不构成累犯，在此地被认定为累犯，在彼地则认 为不构成累犯等等均是对司法公正的背离。解释为法定最低刑，明确累犯的认定 标准，是统一裁判准则，防止司法裁判产生时间差异、地域差异，维护司法正义 的重要保障。
五、规则之治还是能动之治 规则之治是现代法治的核心，要求法官恪守规则以维护法律的确定性， 以保证法律价值的实现。与规则之治相对应的概念是能动司法，能动司法要求的 理想状态就是：司法者在司法实践中充分运用自身的司法经验，并遵循一定的法 律规则以及秉承一定的法律价值，进而创造性地适用法律，最终理性地对案件的 法律问题和事实问题作出合理判断。在技术层面上讲，能动司法的重要功能在于 运用自由裁量权克服严格规则主义的缺陷。面对如何解释《刑法》第六十五条中 “应当判处有期徒刑以上”，司法者的解释立场面临规则之治和能动之治的抉择。
西方司法能动依赖于较为独立的司法体制、较为成熟司法职业化制度和全社会较 为自觉的规则意识。
较之于西方，我国的能动司法在实践形态遭到某种程度的异化，严格 规则主义在法官审案过程中以行使自由裁量之名、以能动司法之名遭到某种程度 上的弱化，整体的法治环境和法律心态、现行的法院管理体制(如案件请示制度)、 法院所处的实际地位、党政领导者的“打招呼”以及亟待提高的法官个人素养等众 多因素导致刑事司法实践中呈现出非规则之治的状态，这无疑是对作为法治核心 的规则之治提出了有力的挑战。如何解释《刑法》第六十五条中“应当判处有期 徒刑以上”，司法者当秉持何种立场自不待言。六、余论 “罪刑法定原则的实质，正是为了寻求刑法的实质合理性……要求刑 法的明确性，也是因为含混的刑罚必然导致司法机关扩大处罚范围……禁止不均 衡的刑罚是为了实现公正、平等”。
“尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表 述可能产生歧义……当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击性法规 范不明确……而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解释者与其 在其得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释 结论，与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”⑧在这 个意义上讲，本文对于一般累犯解释立场的意义开掘仅仅是为了做最为基础性的 工作，亦即以司法实践的立场以及眼光来细致研读刑法文本而已。
作者：邬传贵 吴宏兵 来源：法制与社会 2016年25期