浅议快播侵权被处天价罚单中的行政法问题
浅议快播侵权被处天价罚单中的行政法问题 行政处罚是一种行之有效的行政行为，在社会中发挥着不可忽视的作 用。然而，行政处罚相对来说也是一种比较严厉的手段，必然会对行政相对人的 权益造成限制和剥夺。近期，快播被处2.6亿元天价罚单的新闻见诸媒体，引起 很大反响。笔者针对这一事件中涉及到的行政法问题进行总结，从行政处罚中的 自由裁量权、比例原则的运用、听证程序与听证当事人权利这三个方面对这一热 门事件进行分析。案情简介 快播是由深圳市快播科技有限公司自主推出的一款可以点播视频、查 找资源的播放器软件。快播不主动生产内容，但却以其便捷的搜索和Qvod点播 功能吸引了众多网民的青睐，为盗版和不良内容提供了便捷的传播、收看渠道。
快播迅速发展壮大的同时，其他正版影视网站却因快播的侵权行为遭受巨大损失。
因此，快播公司的发展模式一直饱受业界诟病，并且该公司频频遭正版影视网站 起诉或被行政机关予以行政处罚。2014年5月20日，深圳市市场监督管理局向深 圳快播科技有限公司送达了《行政处罚听证告知书》，拟对其处以2.6亿元人民 币的罚款。2014年6月27日，深圳市市场监督管理局正式向快播公司送达《行政 处罚决定书》，2.6亿元罚单即日生效。该张罚单成为我国知识产权行政处罚史 上的最高罚单。
这一事件见诸媒体后，引起了很大反响。快播公司此前曾被行政机关 处以过行政处罚，此番又被处以天价罚单有何依据这一天价罚款的数额如何确定 快播公司在面对行政处罚时有何权利笔者将对这些问题通过下文进行浅显、简略 地阐述。
一、行政处罚及自由裁量权 (一)行政处罚简述 行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限对违反行政法 律规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。①目前为止，对行 政处罚的概念并没有统一的表述，大多由行政法学者根据自身研究总结而得出。
行政处罚是行政机关的一种行之有效的行政行为，在社会中发挥着不可忽视的作用，在一些情形下甚至能够起到立竿见影的效果。同时行政处罚也是 我国的一项重要的行政法律制度。我国有专门的《行政处罚法》，用以规范行政 处罚这一行政行为。
然而，法律、行政法规、地方性法规和规章不可能详尽规定行政处罚 的一切事项，因而需要赋予行政机关一定的裁量权限，以便更加灵活、机动地做 出具体行政行为。由此出现了行政处罚中的自由裁量权问题。
(二)行政处罚中的自由裁量权 行政处罚自由裁量权是国家行政机关在法定权限范围内，对具体行政 违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚、在什么幅度内处罚所进行自由 裁量的一种权力。
自由裁量权存在于行政处罚的各个环节之中，表现方式主要有以下几种：
其一，法定幅度范围内的自由裁量权。具有行政处罚权的行政机关对具体行政相 对人在法定最高、最低幅度内作出行政处罚。例如对胁迫、诱骗及利用他人乞讨 的行为进行行政处罚时，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十一条的 规定，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。其二，法定处罚 种类的自由裁量权。具有行政处罚权的行政机关不能随心所欲地对具体行政相对 人作出行政处罚，而应该在法律、行政法规、地方性法规、规章规定的处罚种类 范围内选择适用。行政处罚的种类很多，包括警告，罚款，没收违法所得、没收 非法财物等，但不同的行政机关可以适用的行政处罚的种类并不相同。其三，对 情节严重认定的自由裁量权。法律条文中常见的“情节严重”的表述，是不确定的 一个法律概念，对“情节严重”的认定就是行政机关对具体行政相对人行为的严重 程度进行自主判断的一种自主裁量权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二 十三条规定，对于扰乱公共场所秩序的行为，情节严重的，处五日以上十日以下 拘留，可以并处五百元以下罚款。
法律没有规定哪种行为或行为到达哪种程度就构成情节严重，因此，需要 具体作出行政处罚的行政机关自主理解和认定。其四，是否给予行政处罚的行政 裁量权。这一自由裁量权可以从法律条文中的“可以”、“应当”、“得”等表述中体 现出来。其五，法律原则之下行政处罚的自由裁量权，是指虽然现行法律条文没 有规定，但行政机关对具体行政相对人的行为又必须予以处罚时，在不违背法律 原则的前提下享有的自由裁量权。快播公司在此次行政处罚之前也曾被其他行政机关给予过行政处罚，而此 番又由深圳市市场监督管理局开出了巨额罚单，这一问题可用行政机关所拥有的 自由裁量权来解释。快播公司因其侵权行为在行政机关作出处罚、限期整改的决 定之后，仍未改正而继续实施侵权行为，严重侵犯了著作权人的合法权益，损害 了公共利益，因此应当依法予以行政处罚。
深圳市市场监督管理局依法认定本案中快播公司的非法经营额为人民币 8671.6万元，综合考虑快播公司的侵权情节和违法行为的后果等因素，决定依据 《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《中华人民共和国著作权法实施条例》 第三十六条及《中华人民共和国行政处罚法》有关规定，对其处以非法经营额1 倍以上5倍以下罚款的中间档，即3倍的罚款26014.8万元。②深圳市市场监督管 理局作出该行政处罚决定以及具体数额的确定充分体现了行政机关在行政处罚 过程中的自由裁量权，并无不妥之处。
二、行政处罚中比例原则的运用 (一)比例原则的概念 比例原则是大陆法系国家中一个非常重要的法学概念，译自德语 Prinzip der Verhaeltnismaessigkeit，目前在德国公法上广泛运用，有学者称其为公 法领域的软化剂(Weichmacher)。③比例原则是指国家机关所采取的措施与采取 该措施所要达成的目标二者的联系应当是相适应的;国家机关所使用的方式如果 对相对人超出其应受的处罚时，造成其不必要的损害，就应当取消该方式;在国 家措施可以达到使用该措施所追的目标下，应当尽量避免给相对人造成更大的损 失，将损失的可能降到最小程度。④(二)比例原则在行政处罚中的运用 比例原则包含三个子原则。具体如下所述：
1.适当性原则 适当性原则是指行政机关所采取的行政处罚手段应当适合于实现行 政目的或者有助于行政目的的实现。这一原则是一个目的取向的要求，如果行政 机关作出的行政处罚并不能够实现意欲达成的行政目的，那么该行政处罚就属于 行政不当。那么，应该如何认定行政机关作出的行政处罚是否有助于行政目的的 达成德国联邦宪法法院采取了一个最低标准：只要手段不是完全(Vollig)或全然 (Schlcchthin)不适合即不违反比例原则。⑤需要强调的是，这个最低标准不是以以客观结果作为依据，而是以行政处罚作出时，行政机关是否考虑到相关目的为 依据。
2.必要性原则 必要性原则又被称为最小侵害原则，是指在适当性原则已经获得认可 的情况下，在所有能够达到行政目的的多种方式中，行政机关应当选择对公民权 益侵害最小的方式。该原则要求具体作出行政处罚的行政机关，在多种行政手段 之间进行比较与取舍，也就是说在有多种可能的手段均能达到行政目的，但各手 段对公民权利造成的侵害程度不一的情况下，行政机关必须以必要性为标准进行 审查衡量。“必要”是指对于不可避免的侵害，行政机关只能选择为达到目的不可 避免的侵害手段，即最温和的手段来实施。著名行政法学者弗莱纳的名言“警察 不可用大炮打麻雀”，我国的俗语“杀鸡焉用宰牛刀”，都能够很好地表现必要性 原则的内涵。
3.狭义比例原则 狭义比例原则又可称为法益相称性原则。该原则是指经过上文所述的 适当性和必要性的考虑之后，行政机关选择的措施对行政相对人私益可能造成的 侵害不得超过实现行政目的所追求的公益。狭义比例原则要求权衡行政目的与公 民权益损失之间是否“成比例”。“杀鸡取卵”的做法显然是不合狭义比例原则的。
在“快播案”中，深圳市市场监督管理局作出的具体行政处罚决定体现 了行政法中的比例原则。快播公司侵权行为“屡教不改”，为保护著作权人的合法 权益，维护公共利益，对其再次作出处罚决定无不是之处，体现了适当性原则;
对快播公司作出的天价罚款数额，是综合考虑快播公司的非法经营额，快播公司 的侵权情节和违法行为的后果等因素而作出的，数额虽大，但也符合必要性原则;
虽然有专业人士分析称，此次天价罚单可能会使快播公司一蹶不振甚至破产，然 而，与该公司对著作权人以及各影视门户网站造成的损失，以及因传播不良内容 对社会风尚造成的影响相对比，这一罚款数额显然不过分，即对快播公司私益造 成的侵害没有超过法律所要保护的公益，因此也是符合狭义比例原则的。
三、行政处罚中的听证程序与听证当事人的权利 (一)我国行政处罚中的听证程序 我国1996年《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事 人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这是我 国第一次以法律条文的形式确定了行政处罚听证制度。《行政处罚法》施行以来， 各级行政机关纷纷制定了一些具体办法以完善具体听证程序。
听证程序的设立旨在通过公开透明的、为法律所认可的程序为听证当事人 以及第三人提供保障合法权利的途径。设立听证程序的法律价值体现在：其一， 听证程序是公平正义的体现。行政机关单方面对具体行政相对人作出的行政处罚 极有可能遭到行政相对人的反对。在这种情况下，听证程序的存在就为行政相当 人以及第三人了解行政处罚依据、督促行政机关公正行使职权提供了现实可能性。
其二，听证程序有利于提高行政效率，减少行政争议。听证程序中，行政相对人 与行政主体处于平等的地位，双方均可畅所欲言，各抒己见，支持己方观点，反 驳对方观点。
听证程序有利于确保行政机关全面了解事实真相，听取社会大众的意见， 从而减少行政争议，提高行政效率。其三，听证程序提高了行政处罚的透明度。
行政处罚听证程序通过行政机关公开行政处罚的信息与依据，双方平等进行抗辩， 使社会大众清楚了解案件事实，有助于消除社会大众对行政机关所为的误解，有 利于提高行政处罚的透明度，实现“阳光行政”。
(二)行政处罚中听证当事人的权利 行政处罚中的听证当事人是指被事先告知将受到适用听证程序的行 政处罚而要求举行听证的公民、法人或者其他组织。⑥听证当事人在行政处罚过 程中，应当享有的权利可以分为程序性权利与诉讼性权利。⑦程序性权利主要是 被告知的权利、辨认身份的权利、申请听证的权利、质证权、申请回避权等;诉 讼性权利主要是受到损害有获得赔偿的权利、不服行政处罚决定有申请行政复议 或者提起行政诉讼的权利等。⑧笔者将结合现代行政程序对听证当事人的权利作 出分析，以使听证当事人在听证过程中能够更好的保护自身的合法权益。
1.知情权 遭遇行政处罚时，行政相对人有权知晓行政机关据以作出行政处罚的 违法事实、证据以及法律依据;有权知晓依据法律其应享有哪些被告知的权利;有 权要求行政机关通知其于何时、以何种方式参与行政程序。《行政处罚法》第四 十二条规定，行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。如果经告知后，当事人表示放弃行使听证权利，或者经行政机关通知后仍不到场 听证的，行政机关在作出行政处罚的决定时，应当告知当事人有依法申请行政复 议和提起行政诉讼的权利。
2.申请听证的权利 听证权的实质是在行政机关作出不利于具体行政相对人的决定之前， 行政相对人有权要求行政机关听取其意见，为自己辩护，维护自身的合法权益。
《行政处罚法》规定，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。
行政相对人应在接到《行政处罚告知书》之后3天内以书面形式向行政机关提出 要求行政机关进行听证的申请。
3.要求公开听证或者保密的权利 我国《行政处罚法》第四十二条第一款规定：“除涉及国家秘密、商 业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。”如果听证应当公开举行而行政机关决 定不公开的，行政相对人有权提出异议。对于因涉及国家秘密、商业秘密或者个 人隐私而决定不公开的听证，当事人有权要求听证主持人、听证员、书记员对在 听证过程中获取的有关当事人的秘密予以保密。4.提出新证据的权利 听证过程中，听证当事人在行使申辩和质证权利的同时，必然会提出 自己对案件的事实、证据和处理意见的看法，而对事实的认定需要依赖证据，因 此，当事人必须享有提出新证据的权利。⑨ 5.要求行政机关根据听证笔录作出裁决的权利 我国《行政处罚法》规定，听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审 核无误后签字或者盖章。但对听证笔录在行政处罚决定中所起的作用却只字未提。
不过，行政机关只能依据听证笔录作出裁决，这是法律的应有之义，否则，听证 必然只是流于形式的过场，不能发挥保护听证当事人合法权益的作用。
结合“快播案”来看。深圳市市场监督管理局于2014年5月20日向深圳 快播科技有限公司送达了《行政处罚听证告知书》。2014年6月17日下午，快播 公司由于对违法事实以及处罚金额存在异议，在深圳市市场监督管理局举行了听 证。由于涉及商业秘密，该听证会没有公开进行。以上程序体现了听证当事人受 通知的知情权、申请听证权以及要求保守秘密的权利。深圳市市场监督管理局对 快播处以天价罚款的行政程序是合法的，也充分保障了快播公司应有的听证权利。听证会之后，2014年6月26日，深圳市市场监管局正式对快播公司送达了《行政 处罚决定书》，快播被处以2.6亿元罚款，即日生效。当然，如果快播公司对该 处罚决定不服，仍然还有权利救济的机会。快播公司可在六十日内，向广东省新 闻出版广电局或深圳市人民政府申请行政复议;也可以在三个月内直接向人民法 院起诉。
作者：冯晓璐 来源：中国学术研究 2014年7期