宪政的规范结构
宪政的规范结构 注释：1 卡尔•；施米特《合法性与正当性》（田中浩、原田武雄译，东 京：未来社，1983年）56页。2 在中国，从汉代高祖“与父老约法三章耳”和贾谊 对“刀笔筐箧不知大体”发出慨叹的故事上，这样的悖论已经可以略见端倪。钱穆 《政学私言》（台北：台湾商务印书馆，1996年）中提到的关于“契约政权”与“信 托政权”的分类（121页），也在某种程度上暗示了两种不同的国家观及其夹缝里 的宪法学悖论。3 埃尔内斯特？鲁南（Joseph Ernest Renan）在1882年说过一句 名言：“国家即日常的人民投票”（见鲁南等《什么是公民》，鹈饲哲等译，东京：
铭文出版社，1997年，1页），是泛指合法性承认的不断维持，并不意味着每天 都严格执行宪政层面的表决程序。不过，中国基层自治和乡规民约中的“小宪法” 现象，在理想状态下，在力争全体一致同意的设计原理上，似乎颇有那么一点把 不可能真正实现的作为日常性投票的立宪活动加以制度化的架势，饶有趣味。4 鲍桑葵（Bernard Bosanquet）曾经试图通过法律自由与政治自由的概念区分来解 决逻辑层面的矛盾，见他的代表作《关于国家的哲学理论》（汪淑钧译，北京：
商务印书馆，1995年）152页。但仍然存在着这两种自由相反相成的悖论。5 参 阅G？休斯等（合著）《法律思想的层位学》（森村进、石山文彦译，东京：平 凡社，1986年）126页以下。6 详见凯尔森《法与国家的一般理论》（沈宗灵译， 北京：中国大百科全书出版社，1996年）和《纯粹法学》（横田喜三郎译，东京：
岩波书店，1935年），参阅新正幸《纯粹法学与宪法理论》（东京：日本评论社， 1992年）。仅就宪法体系内部而言，也存在着清宫四郎所指出的诸如根本规范、 改正规范以及普通规范的效力等级关系，据小林直树《宪法秩序的理论》（东京：
东京大学出版会，1986年）172页。关于根本规范的概念，卡尔？施米特《宪法 论》（阿部照哉、村上义弘译，东京：米斯兹书房，1974年）60—63页有非常精 辟的说明。7 施米特的一元化政治宪法观的典型是他在1931年发表的论文“向全 体国家的转换”，见古贺敬太、佐野诚（编）《卡尔？施米特时事论文集——威 玛、纳粹时期的宪法和政治的论述》（东京：风行社，2000年）96—113页。8 关 于这样的循环性的、非等级性的法律秩序模式的法社会史学分析，详见拙著《超 近代的法——中国法秩序的深层结构》（京都：密涅瓦书房，1999年）第一部各 章。9 参阅李泽厚《中国古代思想史论》（北京：人民出版社，1986年）77—105 页、庞朴《一分为三——中国传统思想考释》（深圳：海天出版社，1995年）92—100 页、140页以下、240—269页。10 据荆知仁《中国立宪史》（台北：联经出版事 业公司，1984年）180页记述民国初期的宪政认识也无甚进步，“因为三民主义之 于当时，只有‘排满’之口号，极为简明切要，易获人心，于是大家以为只要清室退位，天下即告大定，至于立宪建设的大道理，则初非人人可得而知。由于这个 关系，所以当武昌事起，袁世凯受清廷之命组织全权内阁，集军政大权于一身之 际，党人以为……如果能使袁氏赞助共和，则推翻清廷，当易如反掌”。11 这样 的问题在“天坛宪草”上表现得十分明显。例如为了掣肘袁世凯，在第1条仅规定 国体为“统一民主国”，并不明示主权所在、也不限制政府权力，并在第111条规 定这样的国体还不得成为改宪的议题，如此一来既开了因人制宪立法的先例，也 封死了任何可以留作转圜的空间；
虽然采取了三权分立的制度设计，但国会两院 的区分没有实质性意义，只不过多一次审议手续而已，且在两院之上设立国会委 员会，叠床架屋；
宪法解释和修改的程序规则极其严苛，表面上为世界最刚性的 宪法，实际上却由于无法运作而被弃若弊履。12 见韦庆远等（合著）《清末宪 政史》（北京：中国人民大学出版社，1993年）147页以下。参阅荆知仁？前引 书第一篇。13 王世杰、钱端升《比较宪法》（新版，北京：中国政法大学出版 社，1997年）3页。14 同上，14页。15 周聿峨、陈红民《胡汉民》（广州：广 东人民出版社，1994年）216—218页。16 卡尔？施米特《宪法论》（前引）112 页。17 同上，113页。18 关于这种 微妙变化的精辟扼要的分析，见罗伊德《法 律的理念》（张茂柏译，台北：联经出版事业公司，1984年）61—84页。19 详 见恩格斯、考茨基“法律家社会主义”《马克思恩格斯全集》第21卷（北京：人民 出版社，1979年）？。20 关于这样的自我指涉、自我塑造式的反思机制的基本 原理，参阅N？卢曼“反思的机制”《社会系统的元理论——社会学启蒙》（土方 昭译，东京：新泉社，1984年）78页以下以及《法的社会学观察》（土方透译， 京都：密涅瓦书房，2000年）。21 卢曼“法的统一性”《历史与社会第14号—— 日尔曼学的最前线》（中野敏男译，东京：复刊书籍出版社，1993年）201页。
22 参阅卢曼《法的社会学观察》（前引）73页以下。23 转引自青山治城“人与 社会——关于系统论的正义观”土方透（编）《卢曼——未来之知》（东京：劲 草书房，1990年）243页。参阅卢曼《法的社会学观察》（前引）61页。24 卡尔。
路易温斯坦《比较宪法学说绪论》（佐藤幸治、平松毅译，东京：世界思想社， 1972年）134页。25 详见拙稿“法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思 考”《中国社会科学》1993年第1期，收在笔者文集《法治秩序的建构》（北京：
中国政法大学出版社，1999年）之中。26 耶利内克对“宪法变迁”的著名定义是：
“所谓宪法变迁，是指在未必具有引起变迁的意图或意识的状态下，由事实所引 起的宪法条文的变更”。他的本意是要强调法律在权力和政治面前的无力性，这 种观点也与他承认反复出现的事实具有规范力（例如习俗）那样的规范认识有关。
关于耶利内克的观点，详见粕谷友介“对我国宪法变迁论的批判性考察（一）” 《上智法学论集》第19卷第1号（1975年）5页以下。“宪法变迁”概念的来龙去脉在小林直树《宪法秩序的理论》（前引）第4章也有详细分析。在国内，关于宪 法变迁的代表性文献可以举出郭道晖“宪法的演变与修改”宪法比较研究课题组 （编）《宪法比较研究文集》第2卷（北京：中国民主法制出版社，1993年）76 页以下。27 美浓部达吉的宪法变迁论，详见粕谷？前引论文，21—30页。28 需 要注意的是，宪法解释与合宪解释（法律解释）都有可能导致回避对违宪现象进 行判断的倾向，但未必不利于实现公民的基本权利。如果这样的解释技术运用得 适当，可以很好地兼顾法制统一和人权保障这两个方面。但是在学理上，对于是 否应该承认对法律甚至宪法的解释性修改，存在着意见对立。29 转引自嗵口阳 一《转换期的宪法？》（东京：敬文堂，1996年）194—195页。原文的出处是 H. Kelsen， Reine Rechtslehre， 2. Aufl.， Wien， Reanz Deutiche， S. 277. 关于 凯尔森与合宪性审查制度的关系，详见嗵口著作的第Ⅳ章第2节。30 例如，金耀 基在“中共‘反科层的组织模型’：历史的与比较的分析”《香港中文大学学报》第2 卷第1期（1974年）111—113页所分析的国家权力机关内部的“角色轮替（role rotation）”或“角色转换（role shifting）”以及倒金字塔型的“团体的决策结构（group decision-making structure）”等现象，还有同一作者在“中国的行政现代化”一文中 提到的“过分的组织化（over-organization）”与“不足的组织化（under-organization）” 的问题，见金耀基《中国现代化与知识分子》（台北：时报文化出版企业有限公 司，1988年）102页。参阅詹姆斯？R？汤森、布兰特利？沃马克《中国政治》 （顾速、董方译，南京：江苏人民出版社，1995年）147—156页。31 例如天野 和夫《抵抗权的合法性》（京都：法律文化社，1973年）把对现行体制的全面拒 绝也作为抵抗权的一部分（116页）。他还指出，马克思主义的抵抗权概念中包 含非合法的抵抗、对宪政体制的颠覆在内（81—82页）。32 参阅田钿忍《宪法 与抵抗权》（京都∶三和书房，１９６７年）、天野和夫《抵抗权的合法性》（前 引）、初宿正典“抵抗权论的历史考察绪论”《法学论丛》第９４卷１号（１９７ ３年）、嗵口阳一《近代立宪主义与现代国家》（东京：劲草书房，1973年）论 述抵抗权的部分、芦部信喜《宪法学 I 宪法总论》（东京：有斐阁，1992 年） 61—62页、杜钢建“抵抗权理论比较研究”宪法比较研究课题组（编）《宪法比较 研究文集》（南京：南京大学出版社，1993年）241页以下。33 Cf. Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously （Revised ed.， Cambridge， Mass.：
Harvard University Press， 1978） pp.206ff.34 例如，芹泽齐“近代立宪主义与‘抵抗权’问题”《现代 国家和宪法的原理》（东京：有斐阁，1983年）。35 参阅日本法哲学会（编） 《抵抗权》（东京∶有斐阁，１９６０年）、田钿忍《宪法与抵抗权》（前引）、 Ｋ。Ｆ。贝尔特拉姆《德意志宪法与抵抗权》（内田耕作译，东京∶御茶之水书 房，１９８１年）、小林直树《法。道德。抵抗权》（东京∶日本评论社，１９８８年）、崛丰彦《民主制与抵抗权》（东京∶东京大学出版社，１９８８年）。
36 See John Rawls， A Theory of Justice （Cambridge， Mass.：
Harvard University Press， 1995） Part II Sec. 59.37 Ibid.， pp.384-385.38 参阅拙搞“宪法的妥协性” 《当代中国研究》第５５期（１９９５年），收在笔者文集《宪政新论――全球 化时代的法与社会变迁》（北京∶北京大学出版社，２００２年）１７５页以下。
39 郝铁川“论良性违宪”《法学研究》1996年第4期。从守住形式合宪的底线这一 视角对良性违宪拥护论的批评，见童之伟《法权与宪政》（济南：山东人民出版 社，2001年）598—612页。另外还有通过“革命宪法”、“改革宪法”以及“宪政宪 法”的类型论来摆脱困境的尝试，见夏勇“中国宪法改革的几个基本理论问题”《中 国社会科学》2009年第2期。