公共行政组织建构的合法化进路
公共行政组织建构的合法化进路 一、引论 现代国家的公共行政已愈来愈趋向于庞大、复杂和体系化。无 论是在什么国度，始终形成疑惑且看上去历久弥新的一个问题是：以怎样的方式 和形式来设计各种类型的行政组织体，配以多少公务人员和哪些权力手段，以及 如何在组织体内部与组织体之间确立合理的结构关系，才能符合当时当地具体情 境中人们对公共行政的期待（包括需求与戒备），从而获得较为普遍的认同和接 受并在此意义上具有合法性？ 针对公共行政组织建构的合法性问题，存在着一 种传统的行政组织法治主义模式。该模式的要义是，公共行政组织的建构，原则 上应当依照民主代议机关制定的法律或者明确授权来进行。我在此将其称为“通 过民主代议机关的合法化模式”（以下简称“民主代议模式”）。就其本质而言， 它是一种程序论的或形式主义的，即把行政组织的合法性奠基于民主代议机关的 立法或者授权过程，而不论依照法律或授权所形成的具体建构方案，是否与人们 对特定组织体的实质合法性要求相适配。这种模式的一个典型表现，就是信奉一 整套全面的、系统的、自洽的组织法则以及此类法典化体系解决行政组织合法性 问题的功效。这一程序论的或形式法治主义的传统，真地可以满足我们对公共 行政组织建构的合法性关怀吗？面对当前的行政组织诸多问题，我们真地可以在 “民主代议模式”之上高枕无忧了？近十年以来，行政法学者（包括我在内）普遍 倡导这种模式，并以此为基点就组织法典体系提供了无数修订与完善的建议。此 股学术风潮迄今仍未停歇。可是，与行政法学者的一腔热情恰成相反的是，组织 法典基本上以一种冰冷、漠然的姿态，保持着其固有的面目而无动于衷。这种“剃 头挑子一头热”现象的原因为何？面对较为流行的所谓“理论与实务‘两张皮’”的 批评，传统的形式法治主义是否需要反省自我、重新检讨自身，以便填补可能在 理论与实务中间存在的沟壑，拉近二者的距离，寻找一种更为契合中国当下实际 甚或未来的公共行政组织建构的合法化进路？ 这些问题意识是促成本文的基本 动因。我将在本文第二部分，尝试概括行政组织形式法治主义传统提供的问题清 单以及解决方案，意在展示这一传统的大致面相，以此作为后面分析与论述的铺 垫。在第三部分，我无意从纯粹理论的层面去点评该传统，而是基于现实主义的 立场，希望通过案例的描述，就传统主张的有效性和其它进路的可能性，提出更 多自认为值得思考的问题。第四部分则是在个案启发基础上，借鉴既有的西方理 论，对传统行政组织法治主义在方法论上的特点及其缺失，进行一番评价。在我 看来，这一传统内含三种相互关联的倾向：单一原因论、理想的形式规范主义以 及绝对的建构理性主义。（1）单一原因论是指其把行政组织领域诸多问题的产 生简单地归因于行政组织法体系的缺漏；
（2）理想的形式规范主义是指其过分乐观地强调民主代议过程及其立法产品——尤其是法典化的产品——在普遍解 决行政组织合法化问题上的功效；
（3）绝对的建构理性主义则意指该学术传统 潜在地崇尚理性进行周密规划和设计的作用，并对这种作用有着一种单纯的依赖。
最后，我想阐明的是，中国制度变迁的经验表明，实践中存在行政组织合法化的 另一种进路。相对于上述传统，（1）这一进路是多向原因论的，即自觉或不自 觉地承认行政组织无序问题产生于多样的、复杂互动的法律和社会原因，而不是 试图建立或同意一种关于线性因果关系的想像；
（2）它是经验的实质规范主义 的，即基本上立足于现实经验，在各种相关动因的刺激或制约之下，在理性比较 容易认知和检验的范围内，规范性地设计或改良不同特定行政组织的实质合法化 方案，而不是诉诸构造规则体系的一揽子工程；
（3）它是融合建构、试验、知 识累积、反思、再建构等循环往复过程的复合理性主义的，即在中国法律现代化 的一贯路径和当下行政国家的现实之中，它不是单纯仰仗渐进理性和自生自发秩 序去解决行政组织合法性问题，而是回应一定的社会现实，通过立法或政策的制 定提供可试验的合法化方案，并在实施过程中借助制度化和非制度化的机制进行 知识积累与反思，进而可能形成合法化方案的再次建构。我愿意将这一进路称为 “开放反思的合法化模式”。当然，该模式与前述传统并非绝对对立，本文也无意 彻底否定民主代议模式的自有价值。
二、问题与方案：法典化的理想国设计？ 传 统的行政组织法治主义并不是“两耳不闻窗外事”地闭门打造行政组织合法化的 方案，相反，在行政组织领域中滋生的现实问题，始终是其主张的依据所在。由 于秉持该传统的不同学者，对现实问题的描述不尽一致，而囊括和穷尽所有的描 述也对本文宗旨的实现 甚少助益，所以，我在此择要列举三个方面的问题。
首 先，行政组织的设置混乱、忽略或漠视政府管理的规律，行政职权的界定不清、 职能交叉、争权夺利或扯皮推诿现象比比皆是，行政机构林立、规模失控、难以 走出“精简－膨胀－再精简－再膨胀”的怪圈等等，诸如此类的说法已是耳朵里可 以磨出茧子来的陈词滥调了，但它们依然真实地反映那些久久不能治愈的顽症。
有学者称此现象为“行政组织结果的非理性”。
其次，与上述行政组织结果非理 性相关的，是“行政组织过程的无序”。这主要表现为：行政的组织权在立法机关 或行政机关上的归属不明确；
组织的程序规范匮乏；
没有公开、公正可言。有关 行政组织的决定，甚至是重大的行政组织制度，如中央与地方财权的划分、行政 机构改革等，在多数情况下都是由行政机关自行作出的，立法机关缺少严格控制， 民众也无法参与其中。
最后，传统形式法治主义的拥趸普遍主张，行政组织法 的缺漏和不合理是当前行政组织领域杂乱无章的根由所在。无论是对行政组织法 进行全方位研究的，还是就单独的或某个方面的组织法提供评价与改革主张的， 都程度不同地信奉这一点。较为系统的阐述者认为，行政组织法的问题主要在于：第一，遗漏了许多重大问题，包括行政组织法基本原则、行政组织形态（行 政主体制度）、行政权（包括行政组织权）范围、中央与地方关系、行政组织规 模以及行政组织程序等；
第二，欠缺民主精神，包括行政组织权由行政机关行使、 行政组织过程缺乏民众的参与以及现有的行政组织法缺乏保障公民权利的条款 等；
第三，科学精神不足，包括行政组织的整体设计没有建立在合理的基础上、 行政组织的规定过于原则、行政组织的规定有法律条文相互冲突、条文内容缺乏 明确性等不合理之处。
显然，“行政组织结果的非理性”是受到国人普遍瞩目的 问题，也是传统行政组织法治主义关怀现实并提出其主张的逻辑起点。不过，由 于在以上三个方面之间拉起了一条线性的因果链，这个传统最终基本上把解决问 题的落脚点放在了组织法的完善之上。其中，较为典型地代表该传统的一种方案， 对行政组织法的内容与形式，提出了一个系统化的设想。就内容而言，其认为行 政组织法体系应无所不包地涵盖以下内容：基本概念、基本原则、行政主体制度 亦即行政组织形态、行政权的内容与形式、中央行政组织法、地方组织法、社会 中介组织的形式与职权、行政授权与行政委托、行政代理与行政协助、行政组织 程序制度等等。而在形式上，则是展望建构一个完整的、自中央及地方共四个层 次的专门的行政组织法规体系，使得上述内容皆纳入其中。
这种体系化的立法 设想，不仅在对行政组织法进行如此全方位改革的计划之中得到展示，也往往成 为完善某一方面组织法制度的基本主张。例如，有学者针对机构编制管理中的精 简－膨胀之恶性循环问题，提出应制定“机构设置法”、“员额编制标准法”等，而 员额编制标准法又应由“机关总定员法”、“中央机关定员法”、“地方机关总定员 法”、“机关编制审批法”、“机关员额比例法”等法律组成。[12]有学者在评析现行 《国务院组织法》的不足之后，提出修正该法的若干建议，其中不可或缺的一项 是应当把国务院各部门的组织通则融入该法的结构之中。[13] 行政组织法治主 义传统的详尽主张，无法在此一一列出。然以上的大致勾勒，已经足够显露这一 传统的面相特征：在认定组织法的欠缺是公共行政组织领域无序的祸根之基础上， 希冀建构一种金字塔型的、滴水不漏的组织法典体系，以解决所有的或某一个方 面的公共行政组织问题。这样的一种被寄予厚望的行政组织法典体系，真地是可 以从设计转化为现实呢，还是有可能仅仅成为逻辑上的理想国？ 三、困境与可 能的出路：个案窥视 或许，对以往经验的直觉感受和对相关理论的汲取，可以 帮助我们从民主代议机关在立法认知和能力上的局限、“徒法不能自行”的原理、 行政机关自我组织在效率维度上的可接受性一面、制度激烈变迁与规则体系之间 的矛盾、当前宪政结构对行政机关滥用组织权力缺乏基于民主选举或违宪违法审 查的有效控制机制等视角，得出上述传统很难实现其规制行政组织的美好预期之 结论。然而，一方面，这些直接从理论层面进入的论述，尽管具有相当的说服力，但仍然难脱老调重弹的窠臼；
更为重要的是，它们似乎只能成为批判的利器，而 无法形成摆脱黯淡困境的引路火把。因此，我打算首先离开抽象的理论世界，将 目光投向具体的个案，希冀从中获得对行政组织法治主义传统进行反思的鲜活事 实和可能引领我们走出迷途的火种。
由于职能交叉、争权夺利是行政组织形式 法治主义传统所关切的行政组织领域常 见问题之一，因此，首先加以讨论的是 一起以此问题为核心的案件。1997年1月，安徽省淮北市中级人民法院根据淮北 市城市水资源管理办公室（以下简称“水资源办”）的申请，对皖北矿务局前岭煤 矿等作出强制执行水资源办《关于限期缴纳水资源费的决定》的裁定。裁定执行 完毕以后，前岭煤矿提出申诉，认为水资源办无权征收水资源费，淮北市中院受 理并执行是错误的。在安徽省人大常委会提起法律监督的情况下，安徽省高级人 民法院依照审判监督程序提审此案，并最终在同年10月31日，以水资源费的征收 主体是县级以上人民政府的水行政主管部门、而水资源办并非水行政主管部门为 由，裁定撤销了淮北市中院的裁定。[14] 颇为耐人寻味的是，在该裁定书作出 之前，安徽省高院曾经于同年4月2日，给皖北矿务局发了一封函。其主要观点与 裁定书一致，且明确指出，“你局向淮北市水利局缴纳水资源费是正确的。淮北 市建委城市水资源办征收水资源费并申请人民法院强制执行，缺乏法律法规依 据。”[15]由于“水利部门到处散发省高院关于‘淮北市建委城市水资源办征收水资 源费缺乏法律法规依据的函’”，安徽省建设厅在同年6月11日发布了《关于城市 地下水资源费征收问题的紧急通知》，并附上建设部在同年6月2日印发的《对安 徽省关于城市地下水资源费征收问题的请示的复函》。安徽省建设厅和建设部两 份文件的要义是相同的，即根据《中华人民共和国水法》（以下简称“《水法》”）， 地下水资源费的征收办法由国务院规定，在国务院办法没有颁布之前，各地应“暂 时维持现状不变”。[16] 以上信息足以昭示，该案真正的焦点并非行政相对人（皖 北矿务局下属煤矿）与行政机关（水资源办）之间的冲突，而是建设行政部门与 水行政部门的权限争执。那么，这个问题是否可以在“民主代议模式”以及该模式 的典型表现——金字塔型法典化体系——中得到解决呢？ 综观案件的整个过程 乃至最近的一次与之相关的立法修订，答案是复杂的。首先，1988年制定的《水 法》只是规定了水资源费的征收，但对哪个部门负责征收的问题保持了一种沉默。
[17]而时隔14年之后，修订以后的《水法》终于明确水资源费需向水行政主管部 门或流域管理机构缴纳。[18]仅就此而言，建设行政部门和水行政部门在征收水 资源费上的权限纠葛，最终的确是由民主代议机关通过立法方式解决的。当然， 这也可以说明，并非所有的行政组织问题皆需在上文所介绍的组织法典化思路中 予以处理。[19]然而，一个看似简单的职权划分问题，在全国性立法层面上经历 了如此的时间跨度，很容易令我们感觉到“民主代议模式”的内在局限，尤其当需要受到规范的领域处于待变未变、相关部门的权限边界尚未厘清的状态之中。
[20] 有学者曾经考虑到这种制度变迁与规则之间的矛盾，并赞同由民主代议机 关通过立法授权的方式来照顾行政效率的观点。这本身也可以理解为“民主代议 模式”的应有之义。[21]不过，1988年的最高立法机关不仅对水资源费征收主体缄 默不语，而且没有非常明白地授权由哪一级行政机关对这一组织问题作出决策。
这就显露出“民主代议模式”所主张的立法授权方案也是不足的，并且成为安徽省 水资源费征收案发生的另一根由。
对《水法》（1988）相关规则的解释表明， 有权确定水资源费征收者的决策机关，有两种可能性：一是县级以上地方人民政 府和国务院；
[22]二是国务院。[23]无论是哪种可能性，只要国务院有了明确的 规则，在中国现行行政体制之中，中央和地方的建设行政部门与水行政部门自然 会唯国务院马首是瞻。但是，直到本案发生之时，国务院始终没有依据《水法》 制定水资源费征收办法，相反，却是暂时承认了省、自治区、直辖市规定的合法 性。[24]而在安徽省，省人大常委会和省政府在对待水资源费的征收主体问题上， 却出现了较为明显的分歧。前者规定水资源费由水行政主管部门负责征收；
[25] 后者则是在前者已经立法的情况下仍然强调在国务院未作确切指示之前维持现 状。[26]尽管从法律规范的效力等级着眼，省政府的规章和其他规范性文件当与 省人大常委会的地方性法规一致，[27]尽管安徽省高院依据地方性法规裁定水资 源费由水行政主管部门征收符合此效力等级，只是，两个部门之间由来已久的权 能争夺，恐怕不是简单地诉诸这一形式法治的原理就可以有效解决的。[28] 由 此管窥，行政组织争抢“势力范围”之现象，多半出于组织体的部门主义考虑。而 民主代议机关和可能获得民主代议机关授权或者基于宪法上肯认的固有职权进 行行政组织的一级政府，在立法和决策的时候又往往受制于部门主义。[ 29]这就 是“民主代议模式”失灵的重要原因之一。本文并非断言，民主代议机关或者政府 欠缺足够的权威和能力来厘定行政部门之间的权限。相反，在绝大多数时候，行 政部门职责分工的问题都是通过它们得到了较好的解决。否则，“各管一摊”的部 门管理不可能像现在这样相对有序。然而，恰恰是在广受关切的行政组织权限边 际不明、冲突既发的地带，尤其在像本案那样需要从旧职能格局向新职能格局变 革的地带，即便是冀望民主代议机关或政府立时出台或修改单行法律或决策来解 决冲突，也是相当困难的，更遑论奢望毕其功于一役的行政组织法典化的建构。
由于其它信息的匮乏，本文对建设行政部门和水行政部门如何走出争执局面并最 终以2009年《水法》修订的形式平定纠纷，不宜作出妥恰的判断。本案中，建设 行政部门和水行政部门各自在中央和地方的“条块”结构中寻求纵向与横向的权 威或法律支持，立法、行政、司法以及水资源费缴纳者都牵涉其中，也只是折射 出此乃一个多方主体在司法程序和司法之外的政治程序中进行复杂博弈的过程。这似乎并不能为我们寻找有别于“民主代议模式”的其它合法化途径提供富有意 义的启示。但是，它至少可以告诫我们，目光不要紧盯住自身发育尚未成熟的民 主代议机关，赋予其过多的期待，而是应该将视野拓宽，在民主代议过程之外觅 得解决行政组织领域诸多问题、确保行政组织建构合法性的其它途径。
2009年 的孙志刚案件和2001年的郑州市“馒头办”事件，或许可以为我们认知新的途径提 供有价值的思路。孙志刚案件虽然起因于一个普通个体的惨痛悲剧，但是它引发 了举国上下对实施已久的收容遣送制度的声讨，并最终导致该项制度的寿终正寝， 取而代之的是流浪乞讨人员救助管理制度。[30]由此，以前的收容遣送机构也纷 纷转型为救助机构。1998年，郑州市“为加强对馒头市场的管理，取缔不卫生的 馒头小作坊”而成立了市、区两级馒头生产销售管理办公室。2001年初，市级“馒 头办”决定将审批、发放馒头生产许可证的权力从区级上收到市级，于是，两级 机构之间开始出现龃龉，并引发执法人员在郑州市白庙市场的公开对垒。在媒体 普遍报道并激起对“馒头办”合法性的质问浪潮之后，2001年3月24日，郑州市政 府召开新闻发布会，正式宣布撤销市、区两级“馒头办”，对馒头生产和销售的管 理回归至工商、卫生、质量监督等职能部门。[31] 无疑，这两个实例是行政组 织合法性问题得到解决的另一个侧影。个中透露出来，公众正试图从个人自由尊 严以及市场自主、社会自治等实质规范基点出发，去提出并解决行政组织权力手 段应该有哪些、哪些权能是行政组织应该享有的、哪些是应该摈弃的、以及哪些 行政组织应该继续存在等问题。这种厘定行政组织实质合法性边界的努力，并非 完全发生在民主代议过程或司法过程之中，更不是诉诸行政组织法典化的建构， 而是借助一种非正式的、自下而上的民众行动的方式。它们的共性之处有：其一， 偶发事件的刺激和引动；
其二，相对开放的环境中公共舆论的形成和迅速增涨；
其三，政府无论出于何种动机而表现出来的对民意的回应。据此，我们或许可以 想像，除了在实践中难掩其局限的民主代议模式之外，是否存在其它的公共行政 组织合法化建构的可能进路？如果存在，那是一种什么样的进路？与民主代议的 合法化进路相比，它有哪些特性并在怎样的条件和范围内是可行的？四、传统模 式的方法论检视 个案透析的确可以揭开传统模式局限性之冰山一角，开启对可 能的其它进路之思考，但是，个别事件毕竟有其特别性，从中并不见得一定能够 导出具有普遍意义的结论。为了发现、认知与定位一种可供选择的合法化进路， 有必要在个案的基础上，对传统模式进行全面的反思。行政组织形式法治主义传 统的基本思路与主张，已于前文述及，在我看来，其在方法论上隐含有三个相互 关联的观念：其一，单一原因论；
其二，理想的形式规范主义；
其三，绝对的建 构理性主义。
首先，传统模式的预设是，当前行政组织方面存在的诸多问题甚 或一切问题，都可归结于行政组织法的自身不足。然而，这种单一原因论的倾向，轻易地在行政组织无序现象与法律体系的弊病之间搭起一条直接的因果链条，而 有意无意地忽略或放弃了对其中多种动因的关注。行政组织体的自利动机、[32] 市场或社会不成熟对政府提出的挑战、[33]政府职能与市场或社会的互动关系处 于激烈变迁的状态、[34]中央与地方的关系也在探索调试阶段、[35]民主代议机 关在权威机构之中处于相对弱势、行政机关甚至党委机关在组织决策上的主导权、 [36]以及维系地方财政的考虑[37]等等，诸如此类 的现实因素，都直接或间接地 导致行政组织上的无序。
而且，这些动因并非独立发生作用的，它们之间存在 错综复杂的牵连。例如，行政机构的不断改革和演变，往往使得其间涉及的职权 重新配置、人员编制和内部结构等问题，很难通过简单地诉诸立法过程的努力予 以解决。而当代对“法治”的宣传与呼吁，又会促动利益相关的机构把法律作为其 地位合法化（更多意义上是一种形式合法性）的工具，尽其所能地“俘虏”立法者， 甚至会由此形成不同立法主体所定规范之间的冲突与矛盾。结果，在表面上，争 权夺利者似乎皆有权威机构和依据的支持。这一点可在安徽省水资源费征收案中 获得明证。
与单一原因论倾向密切相关，传统模式认为惟有通过并且完全能够 通过法律的建制与完善，使混乱的行政组织领域重获一种秩序。我在此将这种对 行政组织法（尤其是专门法典）寄予厚望的方法称为“理想的形式规范主义”。其 特征是相信立法的规制功能、相信民主代议的形式合法化功能、相信一个健全的 行政组织法系统能够解决行政组织无序问题。[38]在相当程度上，它并不明显地 关心行政组织的实质合法性问题；
或者，更为准确地说，它或许认为形式的立法 过程及其产品可以有效地解决实质合法性问题。然而，这种方法对民主代议过程 和行政组织法典化的功能过于乐观了，而对其局限性缺乏必要的警觉。
一则， 民主代议和立法过程有着内在的痼疾，它既不可能对所有的行政组织问题及其多 样化的、复杂的动因先知先觉，并提供完美的整饬方案，也不可能及时、高效地 使规则体系与情势的变迁完成妥恰的契合。这一点已是毋庸置疑的知识。二则， 民主代议和立法过程的“民意代表性”有相当的想像和虚假成分，在民选制度发达 程度不同的国度，都存在这个问题，只是具体表现形式和缘由不完全一致而已。
这个特点注定其对行政组织的建构最多只能完成形式上的合法化，而有可能掩盖 个中存在的立法受行政“俘虏”的真相，也有可能无法真正回应民众对行政组织实 质合法性的关切。三则，行政组织法律规范或法典体系即便完成了形式上的合法 化功能，其现实的有效性仍然会受制于别的制度因素而无法达到预期的状态，甚 至会与别的制度因素结合，形成一种异化的功能。1949年至1950年代中期，中国 曾经有过一套看似极其完整的组织法体系，可在相当长的时期内被实际地“打入 冷宫”。[39]当代的安徽省水资源费征收案也表明，关于行政组织的立法授权（即 给国务院制定征收办法的权力）虽然已经作出，但征收主体这一重大问题的解决并非仅靠授权性规范。更令人咤舌的是，涉及行政组织内容的法律规范，可能成 为机构增设的“正当由头”。[40]最后，在立法能够发挥作用的有限范围之内，单 纯的专门组织法典也不可能取代零星的、散见于规范特定行政管理领域或特定行 政职能的立法中的行政组织规则。在传统模式的计划中，行政组织法体系的完善 更多地集中于那些专门的组织法典，而单行的、主要规范特定管理领域或职能的 法律法规，被认为不能从根本上解决行政组织的无序。[41]但是，实际上，这些 特定法律法规有其不可替代的功效，尤其是在解决职权交叉、职权设置不合市场 或社会发展需求问题上。这些问题是不可能通过或单纯依靠“组织法”或“组织条 例”给予解决的。
单一原因论和理想的形式规范主义，又可牵引出传统模式内含 的——或许是更为本质上的——绝对的建构理性主义倾向。在哈耶克的术语中， 建构理性主义是与进化理性主义（渐进理性主义）相对立的两种自由理论传统。
[42]尽管本文所论的行政组织形式法治主义，还谈不上属于建构理性主义的自由 理论传统，但其对建立完整的行政组织法体系以及该体系可以解决行政组织无序 问题的确信，在一定方面暗合了这种倾向。因为，它们都自觉地或潜意识地认可 甚至崇尚理性的至上作用，认为“我们运用自己的理性，通过对我们的任务进行 更为理智的思考，甚至是更为恰当的设计和‘理性的协调’，就能消灭一切依然存 在的不可取现象。”[43] 绝对的建构理性主义倾向无疑忽视了理性的盲区和有效 界度，对事物在理性思维中的可确定性有着过度的信念。而中国行政组织制度的 变迁实例，从正反两个方面都可印证，行政组织的合法化不是完全依赖于事先的 预见、设计和规划可以实现的。历时3年的郑州市“馒头办”突然死亡、历时21年 的收容遣送站转眼之间改头换面，不是任何人包括立法者理性计划好的。而机构 改革中据称可以转变政府职能、精简机构的行政机构向事业单位转化的举措，却 出现了事业单位膨胀、民众负担不减反升的现象。[44] 五、合法化的另一种进 路 前文有关制度变迁的个案透析，以及对传 统模式方法论的反思和检视，已经 隐约地崭露现实中公共行政组织建构的另一种合法化进路。这一进路与学理上的 “民主代议模式”不同。它也没有完全接受学理上的主张，去缔造一个无所不包、 无所不能的法律体系。行政组织法典化的设想，在上个世纪的80、90年代就已提 出，但迄今为止都未纳入立法日程之中，足以佐证学理主张遭遇现实的冷漠和拒 绝。相反，实践中对行政组织问题的解决，似乎是一种融合建构、试验、知识累 积、反思和再建构等的循环往复过程。郑州市馒头办的设立和撤除、收容遣送站 的建置和转型、水资源费征收主体的纷争和最后确定，甚至可能更多的本文未予 描述的事例，都显示出解决过程是多种力量共同推动的复杂经历，是看似混沌但 又有内在运作逻辑的过程，尽管参与这些过程的人或组织可能事先并未明确意识 到确定的结果，尽管由于信息的不完全、研究力度的欠缺以及认知能力的有限，使我们还无法清楚地揭示或解释其内在的运作逻辑。[45] 这一循环往复过程并 不排斥建构理性。一方面，中国法律现代化在很大程度上是一个与古老中国礼法 断裂的进程，它始终在法律移植的倾向之中，通过规则的制定，以建构适应社会 现代化的各种条件和环境。在此意义上，它不是完全奉行哈耶克在普通法经验基 础上归结出的渐进理性主义，不是在传统秩序的基础上自生自发地完成的。另一 方面，当下中国处在市场培育与发展、政府职能转变和国家干预主义并举的行政 国家状态，在整体上，法律规则多是由立法者决定强制施加于社会秩序的，而不 是“自然而然”逐渐演进的。[46]立法者在相当程度上运用建构理性，以期高效率 地实现秩序的重新塑造。行政组织的合法化问题，既是中国法律现代化进程之内 生问题，也是当今中国行政国家状态下秩序转型之构成问题，其自然不例外地需 要某种形式的建构主义方案。
但是，某种形式的建构主义方案并不意味着行政 组织合法化的进路是绝对的建构理性主义的，即完全服从于来自周全规划的命令 和控制。在20多年的改革进程中，许多涉及行政组织的建构式立法或政策，不再 被认为是绝对正确的周密理智的设计，而是一系列试错的方案（包括屡受行政组 织形式法治主义诟病的行政机关“三定方案”[47]）。它们的实施往往是试验、知 识积累和不断反思的过程。在这个过程中，源于立法者或政策制定者建构理性的 产物，受到众多社会行动者（包括规则执行者）基于其个体理性的尝试和检验， 渐进地得到认同或抵制。建构理性所设想的秩序，在经验的渐进理性和反思理性 的严格拷问之中，或者逐步地形成和稳定，或者因为“正确性错位的谬误”（fallacy of misplaced correctness）而难产，进而引发重新的设计。在此意义上，当下中国 行政组织合法化实践进路隐含的方法论倾向，或许可以称为“复合理性主义的”。
由此观之，这一实践进路，并不是完全听命于或屈从于现实的安排，从而落入抱 残守缺的陷阱。它从现实经验出发，关注具体的、个别的行政组织法治问题，关 注单行法律、法规、规章以及规范性文件的实质合法性设计。它有意让有限的理 性在具体的行政组织问题上更好地发挥其作用，在有限理性比较容易认知和检验 的范围内去思考具体的行政组织问题是如何形成的、怎样的解决方案比较合理等， 并充分调动多数个人或个体组织的力量去提出供选择的可试验方案。它不排除规 范主义，而是通过知识的累积性发展，去切实地、恰当地提供规范性设计。[48] 它不仅仅考虑形式的合法性，更考虑具体的行政组织应当如何设置、应当享有哪 些权力等实质合法性问题。所以，我愿意将与上述复合理性主义关联的规范主义 倾向，同传统模式中理想的形式规范主义相对，给予其一个标签：“经验的实质 规范主义”。也正是因为需要从个人自由尊严、市场自主、社会自治、行政效率 等各种价值出发，去关注行政组织建构的实质合法性问题，有关行政组织的、具 有目的导向的立法或政策设计，就必须借助反思的理性及过程，以便不断地回应社会需求、厘定不时发生位移的行政组织实质合法化的边界。
诚然，在这种复 合理性主义、经验的实质规范主义进路引导的实践中，行政组织混乱无章的现象 仍然是大量的，而且，很有可能还会在一段时间内长期存在。但是，我们不能因 为有如此多的问题，就寄希望于“一种更高级的、超自然的智能的设计”，[49]以 图一揽子地、快捷地、较为省事地解决。这样一个不可能完成的使命，在某种程 度上犯了知识上的狂妄之病。本文所例举现象的存在恰好折射出，实践中所采取 的进路，承认当前中国行政组织制度变迁的剧烈，承认它处于多种动因所致的一 个混沌状态。行政组织的混乱无章，在相当程度上只是在多种推力影响 下的行 政组织决策过程、结论及其效力之不可确定性的反映。就此而言，这种进路自觉 或不自觉地接受了“多向原因论”。
行文至此，公共行政组织建构的另一种合法 化进路，在方法论和表现形式或载体上已经渐趋明晰。为了简约起见，我姑且将 其称为“开放反思的合法化模式”。与传统模式仅仅流于学理的肯认不同，它是实 际存在的。它诉诸的是更为广泛的公众参与过程，利用当下方兴未艾的诸如公民 建议、媒体讨论、课题研究、民间座谈、专家论证、听证会等民意聚成机制以及 与之结合的立法过程、行政决策过程乃至诉讼过程等民意回应机制，去揭露、反 省和解决各式各样的行政组织问题。这样的公众参与网络目前还未成熟，也只是 “小荷才露尖尖角”，但它在中国漫长的政治历史上是崭新的，且有突破各种观念 和技术阻力日益成长的趋势。由于其尚欠成熟，它在多大程度上能够收获可接受 （合法）的行政组织建构方案，的确是一个难决的问题。然而，如果我们不是迷 恋于自己所受教育带来的理性和知识，而去切实地关怀受制于复杂利益格局的人 们（包括我们自己），就可以至少是理解某种看起来并不合理的组织方案之所以 被接受的理性和知识。更何况，通过公众参与网络的合法化进路，并不冀望“一 锤子买卖”，具有“一时可接受性”的方案仍然有进一步接受理性反思和检验的可 能。[50] 或许，未来中国的某个时段，终将实现传统模式构想的美好蓝图，像 西方有些国家那样拥有相对完整的行政组织法典体系。[51]然而，这应该不是纯 粹设计的成就，而是渐进发展过程中逐步选择和调试的结果。即便在那些具备行 政组织法典体系、并因此被引为学习楷模的国家，也不断地面临行政改革的挑战， 需要适时地提出制度选择和调试的方案。只不过，由于其较为注重民主代议过程 的形式合法化功能，也有着相对完备的、成熟的民主代议机关，所以，更多地是 通过民主代议机关，将方案承载于立法或立法修改（包括法典）的形式之中。[52] 在中国当下，行政组织法典化的建议尚未进入立法日程——亦即尚未进入制度选 择和调试的视野，而民主代议的机制乃至理念又不像有些国家那样强大。因此， 开放反思模式可以让我们更为实际地、富有意义地去解决具体的合法化问题。我 们不一定非常清楚地意识到这种努力的结果会对未来的法典建设产生怎样的影响，因为这不是现在能够明确作出判断的。可以确信的惟有一点，它肯定会和其 它的制度动因（包括民主代议机制本身的改革）结合起来促成而不是设计出法典 化的结果。
在此意义上，开放反思模式并不排斥关于民主代议过程形式合法化 功能的观念，并不完全否认传统模式的自有价值。一方面，在关注具体行政组织 问题的时候，其经常会提出交由民主代议机关或民主代议机关授权的机构进行讨 论的立法或政策建议。很多时候，这一进路中产生的实质合法化方案会转化为立 法的形式，完成实质合法与形式合法的结合。只是，这种结合通常表现在各种单 行法之中，而不是结晶为组织法典。另一方面，传统模式完善行政组织法典体系 之主张，依然有可能在不断的开放反思进程中、通过其它配套机制的改革，而逐 渐地得到实现。不过，传统模式也应该承认其主张的有效限度。法典化的努力不 可能像其所设计的那样，一劳永逸地解决所有行政组织的实质合法性问题。它的 价值更多地在于为行政组织实质合法化提供一种制度性的、程序性的框架，在于 使目前尚未成熟的开放反思模式更趋制度化、定型化。即便法典化的框架在未来 终于形成，传统模式所揭露的行政组织领域诸多问题之解决，仍然需要诉诸持续 的开放反思过程。
最后需要说明的是，我并非试图去塑造和倡议一种合法化进 路，而是努力去认知、揭示和诠释现实中的它。只在诠释的维度上，才略具塑造 的意义。进一步，恰如本文开篇所言，在此的努力也是检讨自己曾经对传统模式 的信念，并期待行政组织法治主义可以走出传统的、与现实相距甚远的思路，在 贴近现实的基础上重获新生。
内容提要：
对待现代国家公共行政组织建构的合 法化问题，有一种传统的形式法治主义主张，即“通过民主代议机关的合法化模 式”。这种模式在方法论上有单一原因论、理想的形式规范主义和绝对的建构理 性主义之倾向，它在解决当下中国行政组织无序的诸多问题方面力有未逮。而在 实践中，另外一种可以称为“开放反思的合法化模式”的进路，以其多向原因论、 经验的实质规范主义和复合理性主义之方法论倾向，在相当程度上发挥着重要功 能。它并非彻底否定民主代议模式，而是在传统主张之外的一条比较贴近中国现 实的合法化进路。甚至，在未来中国，即便民主代议模式渐趋成熟和实现，开放 反思模式仍将具有持续的生命力。
论文关键词：行政组织 合法化 民主代议模 式 开放反思模式 Abstract A traditional approach to the legitimization of the organization of public administration in the modern states, which could be called Model of Legitimization through Democratic Representation, methodologically implies single-cause theory, ideal formal normalism and absolute constructive rationalism. It proves to be incompetent to deal with various lawless problems in the field of administrative organization of current China. In practice, another approach, Model of Legitimization through Open-Reflex Process, has been, to a large extent, exerting important functions. Compared with the former one, it has methodological orientation of multiple-cause theory, experiential substantive normalism and complex rationalism. Instead of excluding thoroughly the traditional approach, the latter oneexists as a more realistic alternative for the legitimization of administrative organization. Even when the Model of Democratic Representation has gradually developed quite mature in the future China, the Model of Open-Reflex Process will continue to standing with vital force. Key words administrative organization, legitimization, model of democratic representation, model of open-reflex process 关 于在“可认同性”、“可接受性”意义上的合法性（legitimacy），我曾经撰文予以一 定的讨论。参见沈岿：“因开放、反思而合法”，载《中国社会科学》2009年第4 期，第104-107页。本文也将在此意义上使用“合法性”一词。
参见应松年、薛刚 凌：“行政组织法与依法行政”，载《行政法学研究》1998年第1期；
姜明安、沈 岿：“法治原则与公共行政组织”，载《行政法学研究》1998年第4期；
应松年、 薛刚凌：“行政组织法基本原则之探讨”，载《行政法学研究》2001年第2期；
室 井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年，第270 页；
黄锦堂：“第六章 行政组织法之基本问题”，载翁岳生编，《行政法》（上 册），中国法制出版社2009年版，第323页。
“民主代议的合法化模式”有多种表 现。此处所谓典型表现，主要指极力推崇行政组织法典化的主张。
在中央立法 的层面上，专门的行政组织法典主要有《中华人民共和国地方各级人民代表大会 和地方各级人民政府组织法》（1979年制定，1982、1986、1995和2009年四次修 改，且修改的内容多半与地方人民代表大会制度有关，甚少涉及行政组织）、《中 华人民共和国国务院组织法》（1982年制定，仅11条，未作修改）。
参见应松 年、薛刚凌：“行政机关编制法论纲”，载《法学研究》1993年第3 期；
姜明安、 沈岿：前注2引文；
杨文忠：“机构编制管理法制建设中的若干问题”，载《河北 法学》1995年第3期；
石佑启：“政府机构改革的行政法治保障”，载《行政与法》 2000年第1期。
参见应松年、薛刚凌：《行政组织法研究》，法律出版社2009 年版，第2页。
同上。
参见应松年、薛刚凌：前注6引书；
姜明安、沈岿：前注 2引文。
参见应松年、薛刚凌：前注5引文；
杨文忠：前注5引文；
张越：“修正 《国务院组织法》片论”，载《行政法学研究》1999年第1期。
参见应松年、薛 刚凌：前注6引书，第81-88页。
同上，第88-96页，第270-271页。其中，行政组 织法的形式体系被设计为：第一层次是《行政组织基本法》；
第二层次涉及《国 务院组织法》、《中央行政机关设置标准法》、《地方基本法》与《社会中介组 织法》；
第三层次是在第二层次的法律之下进一步立法。如在《中央行政机关设 置标准法》下制定各中央行政机关设置法。在《地方基本法》之下制定《省组织 法》、《市组织法》、《县组织法》、《乡镇组织法》以及《地方财政法》等。
在《社会中介组织法》之下制定《行业组织法》、《社会团体法》等；
第四层次 则是在第三层次下，由国务院以及地方根据具体情况作出规定。如国务院制定各 行政机关的设置法规，省、市等地方制定省、市或县组织条例等。
[12] 参见杨 文忠：前注5引文。
[13] 参见张越：前注9引文。
[14] 参见安徽省高级人民法院行政裁定书（1997）皖行监字第12号。
[15] 参见安徽省高级人民法院（函） （1997）皖行字第04号。
[16] 参见安徽省建设厅建城字[1997]337号文、建设部 建城函[1997]179号文。
[17] 《水法》（1988）第34条第2款、第3款规定，“对 城市中直接从地下取水的单位，征收水资源费；
其他直接从地下或者江河、湖泊 取水的，可以由省、自治区、直辖市人民政府决定征收水资源费。水费和水资源 费的征收办法，由国务院规定。” [18] 《水法》（2002）第48条规定，“直接从 江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水 资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许 可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮 用等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国 务院规定。” [19] 这涉及到行政法学界传统上对行政组织法的两种分类：一是狭 义的界定，即指向专门的行政组织法典；
二是广义的界定，即凡是规范行政组织 的设置、职权划分、编制等问题的规则，皆为行政组织法。行政组织法典化的思 路在某种程度上忽视了广义行政组织法的意义，这在下文亦将提及。
[20] 一个 值得关注的现象是：水资源费的征收主体在2009年《水法》修订之前，各地是不 同的。例如，陕西省政府1992年制定的《陕西省水资源费征收、管理和使用暂行 办法》（2009年1月1日起被《陕西省水资源费征收办法》废止）明确规定，“县 级以上各级水行政主管部门是征收水资源费的主管机关，负责水资源费的征收与 管理工作。”然而，黑龙江省在1995年、江西省在1997年依然保持征收主体的双 重体制。黑龙江省财政厅、物价局、计划委员会、水利厅1995年1月1日联合发布 的《黑龙江省水资源费征收管理使用规定》第3条规定，“水资源费由各级水行政 主管部门负责征收。哈尔滨、齐齐哈尔、牡丹江、佳木斯、大庆、鸡西、鹤岗、 双鸭山、七台河、伊春市城区地下水资源费，在国务院没有规定之前，也可由水 行政主管部门委托建设部门按现行征收范围征收。”江西省政府1997年12月31日 发布的《江西省水资源费征收管理办法》第6条规定，“水资源费由县级以上水行 政主管部门负责征收。”第7条规定，“在本办法施行前城镇地下水资源费已由建 设行政主管部门负责征收的，暂由水行政主管部门委托建设行政主管部门按本办 法的规定代为征收。具体委托办法由省水行政主管部门会同省建设行政主管部门 商定。” [21] 参见姜明安、沈岿：前注2引文。
[22] 第9条规定，“国务院水行政 主管部门负责全国水资源的统一管理工作。国务院其他有关部门按照国务院规定 的职责分工，协同国务院水行政主管部门，负责有关的水资源管理工作。县级以 上地方人民政府水行政主管部门和其他有关部门，按照同级人民政府规定的职责 分工，负责有关的水资源管理工作。”若水 资源费的征收可以解释为水资源管理 工作的一部分，那么，中央和地方政府的水行政部门和其他有关部门的职责分工（包括水资源费的征收），似乎应该由同级人民政府予以规定。
[23] 参见前注 17所引《水法》第34条第3款规定。若水资源费的征收者问题，可以解释为属于 水资源费征收办法应当规定的内容，那么，对这个问题的决策机关又似乎仅限于 国务院。
[24] “在国务院发布水资源费征收和使用办法前，水资源费的征收工作 暂按省、自治区、直辖市的规定执行。”摘自《国务院办公厅关于征收水资源费 有关问题的通知》，国办发[1995]27号文。
[25] 《安徽省实施中华人民共和国 水法办法》（1992）第22条第1款规定，“直接从地下、江河、湖泊（含塌陷区， 下同）取水的，必须向水行政主管部门申领取水许可证，缴纳水资源费。” [26] 1993 年4月16日，安徽省人民政府在《批转省水利厅、财政厅、物价局关于水资源费 征收管理使用意见的通知》（皖政[1993]24号文）中规定，“关于城市地下水资源 费的征收和管理暂维持现状，待国务院规定下达后，按国务院规定办理。”1996 年8月21日由安徽省人民政府发布施行的《安徽省城市节约用水管理办法》第21 条规定，“城市中直接从地下取水的单位，应当按照国家现行的有关规定缴纳城 市地下水资源费；
城市地下水资源费的征收与管理暂维持现状，国务院有新的规 定按国务院规定执行。” [27] 《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各 级人民政府组织法》（1995）第60条规定，“省、自治区、直辖市的人民政府可 以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。
[28] 上文提及的安徽省建设厅、建设部在安徽省高院给皖北矿务局发函之后的激烈抵 触，已为明证。即便是在安徽省高院作出正式的裁定文书之后，依然没有平息纷 争。例如，安徽省阜阳市水利局于同年12月22日向各县、市（区）水利局、市直 有关单位、城区各取水户发出《关于依法加强水资源统一管理的通知》（阜水政 [1997]391号文），强调要“按照水法规的有关规定和省高院裁定书的精神，…… 积极支持水行政主管部门……做好取水许可工作和征收水资源费工作”。而阜阳 市节约用水办公室和水资源管理处随后于1998年1月3日又联名向建设部递交了 《关于安徽省阜阳市城市地下水资源管理有关问题的情况反映》，指出“阜阳市 水利局以此为依据，转发了省高院的裁定书，并借此强调实行水资源统一管理， 给我市的城市水资源工作造成了严重混乱。” [29] 关于人民代表大会立法受到政 府及其部门影响的论述，参见蔡定剑：“20年人大立法的发展及历史性转变”，载 蔡定剑、王晨光主编：《人民代表大会二十年发展与改革》，中国检察出版社2001 年版，第71-72页。国务院或地方政府立法或决策可能受到部门掣肘，也在安徽 省水资源费征收案中有所反映。前注24援引的《国务院办公厅关于征收水资源费 有关问题的通知》指出，“水资源费征收和使用办法已经列入国务院的立法工作 计划，水利部和建设部应当抓紧起草，尽快报国务院审批。” 安徽省人民政府法 制局《关于〈安徽省城市节约用水管理办法〉有关情况的说明》道出，“城市地下水资源费的征收与管理体制问题，是建设厅、水利厅两部门对本《办法》存在 的主要分歧意见。我局在进行多次协调未果后报请诸宗智副秘书长协调，后经省 政府常务会议审议，确定城市地下水资源费的征收与管理体制仍按皖政[1993]24 号文件的规定执行。” [30] 2009年6月20日，国务院颁布《城市生活无着的流浪乞 讨人员救助管理办法》（8月1日起施行），同时废止1982年开始实施的《城市流 浪乞讨人员收容遣送办法》。
[31] 参见，“郑州馒头大战纪实”，载“湖北省中小 学教师继续教育网”，http://www.hubce.edu.cn/jwc/jwc5/messages/8750.html" TARGET=_blankhttp://www.hubce.edu.cn/jwc/jwc5/messages/8750.html；
“接受舆 论批评，规范政府职能”，载“法制日报网”， http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2001-04/05/content_15872.htm" TARGET=_blankhttp://www.