论《刑法修正案九》第三十五条实施之困境
论《刑法修正案九》第三十五条实施之困境 《刑法修正案(九)》第三十五条首次从立法上明确了如何对诉讼欺诈行为 进行定罪处罚，这对规制诉讼欺诈行为具有重大积极意义。然而由于立法的模糊性和局限性，司法实践中在具体适用该条款规制诉讼 欺诈行为时，可能会面临行为主体局限、定罪标准模糊、共犯规定不明、竞合处 理混乱等问题，导致司法实践中诉讼欺诈行为处理混乱的难题不能得到有效解决， 使得司法公平和司法效率大打折扣。
在对《刑法修正案(九)》第三十五条(下称“三十五条”)进行评价之前，有 必要对相关概念进行界定。目前无论是实务中还是理论中，“诉讼欺诈”、“诉讼 诈骗”、“虚假诉讼”、“恶意诉讼”等概念的使用比较混乱，综观学者们对各概念 的定义，笔者作出如下总结：
(1)诉讼诈骗是专指为了财产目的而在诉讼中实施欺诈的行为，而诉讼欺 诈不要求行为人具有侵财的目的，可以是为了诸如争夺抚养权、侵害名誉权等非 财产目的，诉讼欺诈的外延较诉讼诈骗更广，可以将诉讼诈骗视为诉讼欺诈的一 种特殊形式;
(2)虚假诉讼是指诉讼双方恶意串通，提起虚假的诉讼来损害第三方的权 益，而恶意诉讼则是指诉讼一方恶意针对诉讼另一方而在诉讼中实施欺诈行为， 以损害对方权益;(3)诉讼欺诈是诉讼诈骗、虚假诉讼、恶意诉讼的上位概念。在 厘清各概念的基础之上，下文将着重论述三十五条在实施中的困境。
一、行为主体局限 依照三十五条的规定，诉讼欺诈行为的行为人是“以捏造的事实提起 民事诉讼”之人，按照该法条的意思，提起诉讼者必然属诉讼中的原告，即诉讼 欺诈行为的行为人仅能为诉讼中的原告。这样的规定势必会引发以下几个问题：
(一)无法规制被告实施的诉讼欺诈行为 在诉讼欺诈行为中，有一类行为是由被告作为行为人所实施的。例如， 甲欠乙借款未还，乙诉诸法院，要求甲还款，甲伪造虚假的还款证明，赢得诉讼， 逃避了合法债务。甲的这种在诉讼中伪造虚假的证据，欺骗法院致使法院作出错 误判决的行为应当属于典型的诉讼欺诈行为，但是依照三十五条的规定，这一行为无法以诉讼欺诈罪来追究其刑事责任，这与打击诉讼欺诈行为的立法初衷相违 背。
(二)无法有限规制虚假诉讼行为 正如上文所述，虚假诉讼行为是诉讼双方恶意串通，通过欺诈的方式 使法院作出错误的判决以损害第三人的合法权益。按照三十五条的规定，仅能对 虚假诉讼中的原告以诉讼欺诈罪的正犯定罪处罚，而对于被告人如何定罪处罚， 三十五条并没有涉及，是作为诉讼欺诈罪的共犯加以处罚，还是以其他罪名加以 处罚有相当一部分的虚假诉讼行为，被告人才是真正的主谋，原告一般是按照被 告的要求向法院提起了虚假诉讼，甚至用于起诉的大部分虚假证据都是被告提供 给原告的，例如万才华虚假诉讼案中，①万才华虽然作为被告，但其策划了整个 虚假诉讼，并伪造了虚假证据。而对于这样一个诉讼欺诈行为的策划者和实施者， 三十五条却将其排除在诉讼欺诈罪的主体范围内，使其犯罪行为不能得到法律的 有效规制，这与设立诉讼欺诈罪的立法初衷似乎相违背。
二、定罪标准模糊 三十五条第一款中规定的定罪标准是“妨害司法秩序或者严重侵害他 人合法权益”，实际上这是两个定罪标准，一是妨害司法秩序，二是严重侵害他 人合法权益，对于达到怎样的情形可以认定为妨害司法秩序，法条本身并没有解 释，如果行为人提供了伪造的证据，法院经过一系列调查，将虚假证据排除，但 为此花费了一定的时间和人力，此时是否属于三十五条所述的妨害司法秩序的范 畴这样的罪状描述无疑会给司法实践带来极大的困惑，尤其是在界定犯罪是否既 遂时。
从前半句“妨害司法秩序”来看，只需对司法秩序造成妨害，并且不需 要达到严重的程度便可构成诉讼欺诈行为，从后半句“严重侵害他人合法权益” 来看，既然已经侵犯了他人的合法权益，则必然是法院已经作出了生效判决，如 果判决未生效，争议尚未得到解决，自然还未侵犯他人的权益。前后两种情形位 于法条同一款中，是同种行为的两种不同结果，同一行为应当只能有一套评判标 准，只能有一个既遂点，所以从前后两种情形的一致性来看，既遂需要取得生效 判决。
三、共犯规定不明在实施诉讼欺诈行为的过程中，行为人往往需要他人的配合与协助， 对于这些帮助者如何定罪处罚，是规制诉讼欺诈行为所无法避免的一个问题。笔 者将这些帮助者分为两类，一类是作为诉讼另一方配合行为人实施诉讼欺诈行为， 也就是笔者上文中所称的“虚假诉讼”中作为协助、配合的一方当事人;另一类是 诉讼中除当事人以外的其他参与人，如证人、翻译人、鉴定人等。
(一)第一类共犯的处罚 正如上文所述，依照三十五条的规定，诉讼欺诈行为的行为人仅能为 诉讼中的原告，而对于虚假诉讼而言，诉讼双方事先通谋，而且大多数情况下被 告方往往起着主要作用，而三十五条并没有涉及如何追究被告方的责任，仅能依 据《刑法》第二十五条关于共同犯罪的规定来追究被告方的刑事责任。笔者认为 这样的规定值得商榷，因为在虚假诉讼之中，往往被告人才是真正的主谋，原告 一般是按照被告的要求向法院提起了虚假诉讼，甚至用于起诉的大部分虚假证据 都是被告提供给原告的，如不以诉讼欺诈罪的正犯加以定罪处罚而仅以共犯论处， 显然违背了设立诉讼欺诈罪的立法初衷。
(二)第二类共犯的处罚 对于第二类共犯，实际上《刑法》已对其行为进行了规制，如《刑法》第 307条。对于在民事诉讼中，帮助诉讼欺诈行为人伪造、毁灭证据的帮助者到底 应该以诉讼欺诈罪的共犯加以处罚还是以《刑法》第307条“帮助毁灭、伪造证据 罪”加以处罚这主要有两种处罚思路，一是将“帮助毁灭、伪造证据罪”认为是特 别规定，刑法专门针对这类行为设定了该罪名，依照特别规定优先的惯例，对这 类帮助行为直接以《刑法》第307条“帮助毁灭、伪造证据罪”定罪处罚;另一种思 路是将两条法条之间的冲突视为法条竞合加以处理，并以从一重罪处罚作为处理 原则。
《刑法修正案(九)》的观点应当属于后者，从三十五条第三款、第四款的 规定可以看出，一旦存在法条之间的相互冲突，都采取了“从一重罪处罚”的标准。
这种立法看似合情合理，符合从重打击诉讼欺诈行为的立法目的，但实际上却是 一种模棱两可、缺乏明确性的立法，将给司法实践带来无尽的麻烦，立法者将法 律冲突这一问题巧妙地抛给了司法机关。此种做法值得商榷，因为从法定刑的设 置来看，新增设的307条之一和原307条刑罚的设置相近，一般情况之下处3年以 下有期徒刑，这就使得司法机关在具体办案时如何从重选择罪名成为一个难题， 似乎是两个罪名模棱两可，只能导致司法的不确定性。四、竞合处理混乱《刑法修正案(九)》在《刑法》中新增设了诉讼欺诈罪，使得司法实 践中在处理具体案件时可能会出现法条之间竞合的情况，例如与《刑法》第280 条、307条出现竞合，或是与《刑法》第266条、382条出现竞合。
(一)与《刑法》第280条、307条竞合 《刑法》第280条的伪造、变造印章、证件的行为以及第307条妨害证 人作证的行为，可以看成是行为人为了达到诉讼欺诈的目的而实施的手段行为， 而新增设的307条之一的诉讼欺诈行为则是目的行为。因此，这类竞合可以看作 是手段行为和目的行为的竞合，可以用牵连犯的理论加以解释。“对牵连犯如何 处理，我国《刑法》总则没有规定，《刑法》分则对某些具体犯罪的牵连犯处理 作了特别规定，如果无特别规定，应当以‘从一重从重处罚’作为处断牵连犯的一 般原则。”②按照此处断原则，《刑法》新增设的307条之一并没有明确如何处理 与第280条、307条竞合，因此应当按照“从一重从重处罚”这一原则处理。
但是，按照“从一重从重”的原则，司法实践中也可能存在一些问题。
一是在目的行为未遂，但手段行为已经既遂的情况下，按照“从一重从重”的原则 应该如何定罪处罚是单纯比较两罪的法定刑配置孰轻孰重还是认为未遂犯应当 轻于既遂犯而以处罚较重的既遂罪名对其定罪处罚另一个问题是，《刑法》第208 条、307条以及307条之一的法定刑设置比较接近，区分度不大，司法实践中很难 辨别究竟是构成何罪才能体现“从一重”这一原则，这就会导致司法实践中出现模 棱两可，同行为而不同罪等情形，有违罪刑法定原则。
(二)与《刑法》第266条竞合 三十五条第三款规定，当行为人的行为既构成诈骗罪又构成诉讼欺诈罪时， 以处罚较重的罪名从重处罚，相同犯罪情节之下，由于诈骗罪法定刑较诉讼欺诈 罪而言较重，因此以诈骗罪定罪处罚的几率较大。
这样的规定在司法实践中也具有可操作性。但是，在某些特殊情况之下， 如行为人的行为同时构成了诉讼欺诈罪、诈骗罪以及伪造印章、公文类犯罪或者 妨害作证罪，此时是否还以“从一重从重处罚”如果说在构成诉讼欺诈罪和诈骗罪 两罪的情况下，依照处罚较重的罪从重处罚能够体现对其制裁的严厉性，不光从 重罪，而且还从重处罚，那么当构成三罪甚至是四罪时，是否应该比构成两罪时 处罚更重，此时“从一重从重”处罚的原则还能否体现出其所触犯罪数之多是否应该制定出“从一重加重处罚”或者“数罪并罚”的处断原则来体现其罪数之多从宽 严相济的刑事政策和罪刑相适应的角度来看，构成三罪、四罪的情况下是应当比 构成两罪时处罚更重，所以“从一重从重”处罚的原则似乎已经不能满足触犯三罪 名或四罪名的情形。
此外，还有更为特殊的情况，当行为人的诉讼欺诈行为并未达到诈骗罪既 遂，但已经达到妨害作证罪或伪造印章、证件罪的既遂或者诉讼欺诈罪的既遂时 又如何做到“从重罪”处罚是不考虑既遂与未遂，单纯比较法定刑还是认为未遂犯 轻于既遂犯这一问题似乎也无法从法条中得出明确的答案。
作者：许晓东 来源：法制博览 2015年11期