法治基础秩序的瓦解与重建
法治基础秩序的瓦解与重建 按照哈耶克的理论，人们遵守道德规则而互动形成道德 秩序，道德秩序是法治的基础秩序，舍此，法治社会无从谈 起。布坎南提出的“行为污染”理论对当下我国道德秩序的 崩溃和瓦解具有很强的解释力。该理论认为，免费搭车者的 行为调整所产生的负外部性会使得作为一种公共物品的道 德秩序趋于瓦解。在我国，免费搭车者有个人，还有政府。道德秩序的重建，不仅需要通过各类组织和政府强制约束个 人遵守道德规则，更需要以法律严格约束政府的免费搭车行 为。
摘 要：
法治；
道德秩序；
瓦解；
行为污染理论；
重建 人是规则动物，哈耶克论证说，组成社会的人们不得不 遵守规则。“我们非常不喜欢这些限制，但很难说我们能够 选择它们，倒不如说是这些限制选择了我们：它们使我们得 以生存。”[1](P.10) 美国经济学家、诺贝尔经济学奖获得 者道格拉斯·诺斯把规则分为正式规则和非正式规则，其中， 正式规则是指由组织颁布并强制实施的行为规范，比如党纪 校规，比如法律；
非正式规则大体对应于道德规范。诺斯认 为，非正式规则远比正式规则重要，它构成了正式规则起作 用的基础。由于非正式规则没有维护的强制机构，所以比较 容易遭到破坏。按照哈耶克的理论，人们遵守道德规则而互 动形成道德秩序，道德秩序是法治的基础秩序，舍此，法治社会无从谈起。我国正处在转型期，既有的道德秩序正在瓦 解。[2]我国道德秩序的瓦解原因很多，学者们从各个方面 提出了自己的解释。公共选择学派创立者詹姆斯·布坎南提 出一种“行为污染”理论，对当下我国道德秩序的崩溃和瓦 解具有很强的解释力。该理论认为，免费搭车者的行为调整 所产生的负外部性会使得作为一种公共物品的道德秩序趋 于瓦解。在我国，免费搭车者有个人，还有政府。道德秩序 的重建，不仅需要通过各类组织和政府强制约束个人遵守道 德规则，更需要以法律严格约束政府的免费搭车行为。
一、“行为污染”理论 在“罗宾逊·克鲁索”的单人世界里，规则没有存在的 必要，除非他为了长远利益自己约束自己，比如，为了不至 于肥胖而节食。但在多人世界中，为了不至于在“霍布斯丛 林”中同归于尽，就必须要有规则。
博弈论的原理可以解释社会（人与人的联合）的几乎所 有现象，因为人的行为是社会互动的基本元素。
（一）个人的行为特征：
下面是一个简单的二人互动博弈模型：
每格中左边的数字代表A所获得的功利指数或净值，右 边的数字代表B所获得的功利指数或净值。很显然，如果两 人均遵守规则，则双方的境况都有所改善。但是，正如图中 数字所显示的，每个人都有一种逃避规则的动机，只要他预期自己能够单方面做到这一点。如果A逃避，而B遵守规则， 其结果是第三格，对A 最为有利。反之，则是第二格，对B 最 为有利。这类似于经典的“囚徒困境”。由是观之，仅仅凭 自愿和自觉，任何规则的实施基础都是非常脆弱的。
[3](P.100) 尽管如此，在上图中所显示的简化的二人互动中，遵守 规则有一定的理性基础。作为理性人，每一个人都将认识到 单方面逃避不能获得成功，任何此种努力都将遭致对方的报 复，从而陷入更糟的境地。有学者已经证明，在重复囚徒困 境博弈中，“针锋相对”战略导致了合作的建立与维持。
[4](P.100) 在简化的二人互动中，每个人都会理性地考虑到自己的 行为对对方的影响，从而自觉地约束自己的行为，因为在可 预期的将来，合作可以给自己带来更多的收益。有学者做过 研究，即使超过两人，只要人数足够少，就会自发地形成一 种“无需法律的秩序”。[5](P.201) 但是，随着更多人的加入，任何一人的行为对其他人的 影响便日益变小，作为一种促使他人尊重权利的制约因素， 这种影响会在团体规模达到某个关键程度以后趋于彻底消 失。在很大的团体中，在陌生人社会中，每个人都会以自己 的行为看起来并不影响其他人的方式而理性地行动。他把他 人的行为看做其自然环境的一部分，他以此相应地调整自己 的行为。在大数目的团体中，至少在此外在行为的意义上，人不再是社会动物。质言之，个人不再考虑别人对自己行为 的反应，他只会考虑自己狭义的私利。圣人在任何社会都存 在，但是绝不能把圣人的道德标准作为构建一个社会“法律 与制度”的基础。
（二）“行为污染”理论：
布坎南在一篇论文里，提出了“行为污染”理论。[6] 他对“公共物品”理论进行了拓展，发展出一种崭新的理论。
在“萨缪尔森型”公共物品供应中，可以简单分为两类人， 一类是承担费用的人，另一类是“免费搭车者”（除非有强 制）。在一定的公共物品供应均衡中，“免费搭车者”倾向 于把“公共物品”转化成“私人物品”。如前述，在大社会 中，个人会独立调整自己的行为，因此如果可能，他就会交 易他免费享有的公共物品。这种行为会使得承担公共物品费 用的人降低自己的负担，于是公共物品的供应水平下降，达 到另一个较低的均衡。周而复始，“免费搭车者”再次交易， 公共物品的水平又一次降低。最后，理论上公共物品的供应 为零（现实中不会，因为那样意味着社会解体）。
以环境污染为例，假定环境状况开始处于一个较好的状 态。某个个人为了自己的私利污染了环境，这个行为一方面 损害了环境，另一方面改变了其他人的行为环境。爱护环境 的人（前述为公共物品付费的人）倾向于降低自己的爱护环 境的努力水平，因为他们感觉自己受到了剥削。一旦损害环 境的少数人成为重要的或可识别的，起作用的力量就会使得人们纷纷污染环境，直至达到“充分污染平衡”状态。事实 上，这种情况是大家谁也不愿意看的。
社会环境的污染也是如此。“在如何时候、任何现状下， 社会行为环境的内容包括对伦理标准的某种外在的坚持，对 根植于习惯和传统的非正式规则的某种内在的遵守，对正式 法律的某种坚持（只是因为它是法律），对将可产生有效强 制和惩罚的预期的法律的某种遵从。这些动因也许在一个人 的行为类型中是混合在一起的，它们在人们间的相对权重也 可能不同。[3](P.186)在某种均衡状态下，某人如果做出偏 离了规则，特别是偏离道德规则的行为，他就是在制造污染， 他不仅损害了道德，而且给他人制造了负外部性，他改变了 他人行为的条件。
二、我国道德秩序的瓦解 在社会行为环境中，道德规则的脆弱性尤为突出。法律 是有强制力的，即使由于成本等问题得不到实施，但一般不 会改变人们的预期，除非违法现象比较普遍，比如行贿。
道德规则的违反则不同，因为道德规则一般不具有强制 力。换言之，违反道德规则的成本较低。因此，在我国，由 于不确定性改变了人们的行为预期和价值观念，道德规则体 系成了转型期的牺牲品。
（一）个人对道德秩序的破坏 “郭美美事件”事件之所以成为公共事件，完全是因为 与红十字会有关。某些人利用红十字会骗了钱用于挥霍，一方面这个行为直接损害了红十字会的名誉（捐款人减少）， 也侵害了某些捐款人的财产权，但是更主要的是另一方面， 这些个人行为改变了我们行为的环境条件，我们感觉到自己 上当受骗了（即使没有捐钱），我们看到了违反道德规则的 好处。
个人做出的反应大概有两种，第一对类似的慈善呼吁采 取消极态度；
第二调整自己的行为，剥削他人。第一种反应 在社会上产生的效应是普遍的冷漠，同情心的丧失，例如跌 倒老人无人搀扶，极端的事件就是“小悦悦事件”,国际社 会甚至都引起关注。第二种反应的表征就是更多的人违反道 德规则秩序，道德底线一次又一次被突破，仅在食品安全领 域，从“三聚氰胺”到地沟油，从毒花椒到瘦肉精，最近药 品行业又出现“毒胶囊”事件，如此违反基本道德义务的行 为层出不穷，人们似乎正在陷入道德无政府[7](P.158)状态， 社会行为环境呈现出“完全污染”的趋势。
（二）政府对道德秩序环境的污染 发生道德沦落的事件后，人们总是呼吁政府进行干预， 政府被视为“道德完人”、道德规则最后的裁判者和守护者。
诚然，政府确实应当成为道德最后的守护者，但政府并非道 德完人。事实上，道德秩序的重建最重要、也是最自相矛盾 之处就是作为道德纠纷的裁断者，组织（包括政府）的道德 能力并不比我们高。我们如何才能服从一个与我们道德平等 的组织或个人做出的道德裁决呢？公共选择学派的主要观点之一就是政府官员与我们一 样，都是在既定的“法律与制度”约束下追求自己利益的人。
因此，根据前述个人行为特点，政府在竞争压力下，也可能 独立调整自己的行为。当然，与个人动机相似，政府并不是 有意去破坏道德秩序，而是在追求自己的利益，不过，它们 的这种行为产生了非常严重的负外部性。因为政府的行为可 识别性很高，因此对道德秩序的损害很致命。
有学者认为，我国的经济增长奇迹，与地方政府的竞争 呈现出很强的正相关关系。由于我国没有对地方政府的刚性 宪政约束，所以“地方政府公司化”“GDP崇拜”倾向不可 避免。
“争抢西门庆故里”“假扮皇军搞旅游”是诸多政府污 染行为的两个事例。正如许多行为污染案例所显示的，由于 此类行为没有违反形式化法律的规定，所以上级政府无法干 预。
但是，此类政府行为的显著性特征、示范性特征使得它 们对道德秩序的破坏及其严重。加之政府在重建道德秩序中 的关键作用，可以不夸张地说，政府对道德秩序的瓦解负有 不容推卸的责任。
三、重建社会道德秩序 作为法治的基础秩序，我国道德规则正在迅速瓦解。道 德是法治的基础，缺少道德基础秩序的支持，形式法律往往 会由于实施成本过于巨大而形同虚设。因此，重建道德秩序刻不容缓。
1、建立各种组织，强制保证道德规则的实施；
布坎南论证过，由于“完全污染状态”对任何人都是不 可忍受的，因此在之前某个污染状态，可能会有人愿意承担 提供一定水平公共物品的费用，开始公共物品的享用可能局 限于家庭，然后扩展至较小的人群。只要免费搭车行为易于 识别，小群体中的每个人都会负担一定的公共物品提供和维 护的费用。如果有人不愿意承担费用，那么群体的其他成员 可能会终止其权利。
于是，在较小的群体中，群体成员自行维护道德秩序是 较为可行的，例如，单位的成员的职业道德可以由单位维护， 成员的道德瑕疵往往对单位的声誉产生不利影响，所以单位 有激励去保证成员一定的道德水平，尤其是职业道德水平。
群体采取某种措施可能需要政府的授权，例如律师资格 的授予和取消，所以我国的各种协会的权限应当扩大。当然， 这种措施可以经当事人诉讼而受到司法审查。
在大群体或社会中，免费搭车者不可避免，因此公共物 品需要政府提供和维护。具体到道德秩序，政府需要投入更 多的立法司法和行政资源去强制实施道德规则。道德规则本 是未言明的规则，但是一旦违反就必须用形式规则来替代。
形式规则具有强制力，所以，要想恢复道德规则的力量，一 定时期的强制式必需的。国外许多国家都有道德入刑的规则， 有人质疑这种规定。但这不仅仅是道德与法律界限的问题，更是道德秩序得以维护的大是大非问题。
2、严格限制政府行为，使其符合道德规则；
根据“瓦格纳定律”，政府的扩大不可避免。政府的范 围扩大是不是有效地降低了国民的道德水准，这是非常有争 议的问题。至少在我国，政府范围的扩张与国民道德水准呈 现负相关关系。因为如前述，政府的竞争由于缺乏宪政约束， 一定程度上处在道德无政府状态。目前我国政府改革的目标 应当是回归“保护性国家”职能，尽量减少自己提供公共物 品的范围，因为真正需要政府提供的公共物品的范围是非常 有限的。[8](P.160) 作为道德秩序的维护者，道德规则的强制实施者，政府 官员的道德水准应当高于一般民众。但是，按照人生而平等 的理念，事实上每个人在道德上是平等的，这正是道德强制 的悖论。
针对这一悖论，制度设计上可以做出如下回应：
首先，政府官员的选择项中必须有道德水准，至少不能 有大的道德瑕疵。这可以解释国外选举中为什么注重家庭、 社区中的道德事项；
其次，处罚明显违法事项，尽量避免执法人员对形式规 则进行道德解释；
最后，加强舆论监督，形成对执法人员的制约。同时， 如果执法人员的处罚行为正确，还可以增强道德规则的合法 性基础。