宪法与行政法良性互动关系之思考国家法、宪法论论文(1)
宪法与行政法良性互动关系之思考国家法、宪法论论文(1) 按照当代自由主义思想大师哈耶克的说法，宪法“旨在分配权威，限制政 府权力”，而行政法指“调整政府机关及其公务员的行为的规则，决定社会资源的 配置方式”，两者的核心作用都在于“对政府手中的任意权力加以限制，以免公民 个人及其财产沦为政府恣意支配的工具。”（注：张文显：《二十世纪西方法哲 学思潮研究》，法律出版社1996年版，第258页。）作为现代法治在公法领域的 表现物， 宪法与行政法之间的关系最为密切，它们相互依存、共同发展。对两 者关系的解析一直是各国公法学家所共同关注且存在争议的重要课题。本文旨在 研究两者关系基础之上，试图确立我国宪法与行政法之间的良性互动关系，以推 动社会主义法治国家目标的实现。一、宪法与行政法关系探讨之现状自从现代意 义上的行政法诞生以来，各国法学家从各自的国情及自身的知识背景和观察角度 出发，对宪法与行政法的关系作出了自己的回答。例如，英国是崇尚普通法传统 的国家，没有公法和私法的严格区分，因而宪法与行政法之间也没有清楚的界线。基于英国宪政史的这一特点，著名行政法学者韦德指出：“实际上，整个行政法 学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权 和司法独立。”（注：［英］韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版 社1997年版，第7页。）这一论述揭示了宪法对行政法的基础性、 指导性作用， 在英国极具代表性。美国的法律传统受英国的影响较大，其宪政建设始终贯穿着 分权制衡和有限政府的基本理念，并直接推动了美国行政法的发展。行政法学者 施瓦茨即认为：“行政法是法治极为重要的一个方面，它规定个人与政府之间的 关系，是控制政府活动的法律。”（注：［美］施瓦茨：《行政法》，徐炳译， 群众出版社1986年版，中文版序言。）可见，在英美国家，学者依据其独特的宪 政历史背景和实践模式，普遍地强调了法治原则下宪法价值、理念对行政法的指 引作用。在大陆法系国家，公法与私法的区分十分明显，行政法被公认为公法的 一支。基于法国宪政史的特点，公法学家莫里斯·奥里乌指出：“只有存在足够发 达的‘行政制度’时，才能有真正的行政法，从这个意义上来说，行政法与国家的 ‘行政制度’之间存在着必然的关系。”（注：［法］莫里斯·奥里乌：《行政法与 公法精要》，龚觅等译，辽海出版社／春风文艺出版社1999年版，第3页。
）德 国近代行政法学的开山始祖奥托·麦耶则在其鸿篇巨著《德国行政法》第三版序 言中提出过“宪法消亡，行政法存续”的名言。毋庸置疑，这些论断都是法、德两 国独特的宪政实践的产物。日本行政法的发展曾经深受德国的影响，因而学者对 宪法与行政法关系的理解也有类似的表述。例如，和田莫夫就认为：“行政法处 于宪法之下，发挥着手段性、技术性的具体作用。”（注：［日］和田莫夫：《现代行政法》，倪建民等译，中国广播电视出版社1993年版，第36页。）盐野宏也 认为：“行政法，可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。”（注：［日］盐 野宏：《行政法》，构建顺译，法律出版社1999年版第49页。）由此可见，诚如 台湾学者城仲模所言“行政法系具体之公法，亦为宪法之试金石”，大陆法系国家 的学者更强调行政法对于宪法的相对独立性。很明显，这与英美国家学者的理解 是有差异的。我国学者大多将宪法与行政法的关系置于整个法律体系当中进行考 量。传统的观点一致认为，宪法是母法、根本法，具有最高的法律效力，是行政 法的首要渊源；
而行政法则是宪法的具体化，是仅次于宪法的独立的部门法。
（注：类似的表述可参观近年来 几本有代表性的行政法学教材， 如罗豪才主 编：《行政法学》（新编本）， 北京大学出版社1996年版，第9、36—37页；
胡 建淼：《行政法学》， 法律出版社1998年，第17、19、24页。）不过，近几年 来，这种主流的观点受到了少数学者的质疑甚至反对。例如，有学者认为，“宪 法是行政法的法律渊源是一个似是而非的观点”，“从形式功能定位的角度来看， 行政法虽然以宪法为依据，但行政法不应该是宪法的法律形式的简单扩展和延 伸”，“行政法应该是具有独立的法律形式意义的部门法”。（注：张明杰、莫纪 宏：《行政法的新理念——市场经济条件下行政立法的走向》，中国人民公安大 学出版社1997年版，第12、17页。）行政法学者叶必丰教授则以“部门法的存在 以特定利益关系为基础”和“部门法的划分是对全部法律规范的分解和综合”为由， 提出“宪法同行政法、民法一样，都是处于同一层次的独立部门法”的观点。（注：
叶必丰：《论部门法的划分》，载《法学评论》1996年第3期。
）尽管这一认识 尚待进一步论证，但最终又有学者撰文将宪法的概念定位于“调整公民权利和国 家权力之间基本关系的部门法”，并认为“宪法首先是法，其次才是根本法”。
（注：王磊：《论宪法的概念》，载《法学杂志》1999 年第5期。）除了上述研 究视角之外，我国学者还就宪法与行政法之间的联系问题进行了探讨。已故著名 宪法学家龚祥瑞教授生前曾指出：“宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的 实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。没有行政法，宪法每每 是一些空洞僵死的纲领和一般原则，至少不能全部地见诸实践。反之，没有宪法 作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思 想。”（注：龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版， 第5页。） 老一辈行政法学家王名扬教授也有类似看法，他认为：“宪法是静态的法律，行 政法是动态的法律，二者互相配合，互相需要。”（注：王名扬：《法国行政法》， 中国政法大学出版社1988年版，第34页。）青年学者陈端洪先生也指出：“行政 法与宪法的联系最为密切，因为都直接关心公共机构与权力，即具有很强的政治 性，因此，被统称为政治法，行政法被称为动态的宪法，是宪法发展到‘行政国’与‘福利国’阶段的一个不可或缺的组成部分。”（注：陈端洪：《对峙——从行政 诉讼看中国的宪政出路》，载《中外法学》1995年第4期。）可见， 就“宪法是 行政法的基础与前提、行政法是宪法的具体实施”而言，我国学者的认识基本上 是一致的。本文作者之一杨海坤教授早在八十年代中期就指出：行政法与宪法之 间有着特别密切的关系，具体来说，除了从属关系、部分重合关系以外，行政法 对宪法还有补充、发展关系。（注：杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大 学出版社1992年版，第89—90页。）这一挑战性的观点尽管没有遭到过任何有力 的批驳，但笔者一直思索着这一观点是否经得起理论的推敲和实践的检验。本文 的探讨即是这一思索的延续。我们认为，对宪法与行政法内在关系的探讨与揭示 是具有重大意义的。我国行政法经过二十年的发展，已经逐步走出了幼稚期正朝 相对理性化阶段迈进。这是行政法走向成熟的重要标志。世纪之交，党和国家做 出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的战略抉择，宪法与行政法的发展迎来 了无数新的机遇。作为现代宪政最重要法律支柱的行政法，其发展不可固步自封， 必须自觉地在宪政理念的支配、引导下求得更深入地发展。早在几年前，有远见 的学者就预言“中国将在未来的十、二十年内完成由民法时代步入宪政时代”。
（注：蔡定剑：《法制的进化与中国法制的变革——走向法治之路》，载《中国 法学》1996年第5期。
）毋庸置疑，行政法发展的转折时期已经到来。面对新情 况、新问题的不断涌现，重新审视宪法与行政法的关系，对于我国宪法尤其是行 政法在新世纪的发展至关重要。在我们看来，对这一关系的揭示既要考虑到域外 行政法的发展及其演变，更要立足于中国行政法发展的具体实践。基于此，本文 通过考察行政法的发展对宪法所产生的双重影响，试图说明宪法与行政法之间是 一种互动关系，即行政法不仅是宪法的具体化，而且对宪法自身的发展也起到了 补充、完善和推动作用。我们的任务就是要充分发挥行政法的发展对宪法的积极 影响，努力推动中国宪政的生成与实施；
同时，竭力减轻行政法的发展对宪法的 消极影响，为中国宪政的发展清除障碍，从而实现宪法与行政法之互动关系的良 性发展，为法治国家的形成提供更多的理论支持。二、行政法的发展对宪法的双 重影响就调整社会关系的对象和范围而言，宪法与行政法是相通的。两者都涉及 到国家权力与公民权利的关系以及国家权力之间的分工与制约问题，均被视为公 法的重要组成部分。因此，行政法的发展必然会对宪法产生直接与间接的影响。
中外行政法治的实践都有很多极好的例证。如同其他事物 一样，这种影响也是 双重的，既有积极的一面，又有消极的一面。（一）、行政法的发展对宪法的积 极影响1.行政法的发展落实了宪法的基本原则和规范，传播了宪政的基本理念与 精神。出于对公共权力制约及基本人权保障的共同关切，行政法的命运同宪法的 命运息息相关。行政法的基本原则、基本制度最终都要受到宪法的制约，而宪法的原则性规定也有赖于行政法的落实。例如，英国宪政的基本特征是法治和议会 主权。法治原则的基本内涵之一是法律的平等保护，它要求对政府执行公务的行 为合法性的诉讼同私人一样，都由普通法院管辖；
而议会主权则意味着法院必须 无条件地执行议会所制定的一切法律。因此，对于政府 在法律所规定的权限范 围内的行为，普通法院就无权进行审查。只有当行政机关超越其权限范围时，法 院才能予以干预。于是，“越权无效”成了英国普通法院监控行政权的首要根据。
“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。” （注：前揭韦德书，第43页。）毫无疑问，这一核心原则是议会主权和法治原则 的直接派生物。英国法院在长期的审判实践中，逐渐形成了有关“越权”的具体标 准，使得上述核心原则的内涵日渐丰富，进而具体地落实了宪法的基本原则。法 国行政法院的创设及其发展，也表明了行政法发展对宪法原则性规定的落实。
1789年法国大革命后不久，制宪会议基于当时特殊的历史背景先后颁布了两条重 要法令，规定：“司法职能和行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以 任何形式干扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭， 违者以渎职罪论”；
“严禁法院审理任何行政活动”。（注：前揭王名扬书，第553 页。
）换言之，有关人民同行政机关之间的纠纷应由行政机关自身解决。后来， 经过长达一个世纪的发展，法国独立的行政法院体制最终得以确立。行政法院法 官在审判实践中创造了大量行政法上的规则、制度，不仅成功地对行政部门实施 了有效地控制，而且为保障公民权利做出了重要贡献，从而使宪法分权原则得到 了具体落实。就我国行政法的发展而言，其主要贡献之一也是落实了抽象的宪法 规范。例如，宪法第5条规定：“一切违反宪法和法律的行为， 必须予以追究。” 但长期以来，我国行政法律责任体系未能建立，致使对行政违法责任的追究无法 落实。近十年来，国家立法机关依据宪法，先后制定了《行政诉讼法》、《国家 赔偿法》及《行政处罚法》等一批重要的法律，使得行政法律责任体系初步建成。
于是，宪法的上述原则性规定在行政法领域被具体化了。其次，我国行政法的发 展也广泛传播了宪政的基本理念和精神。“宪政是宪法的灵魂、动力和支柱”，“没 有宪政精神和宪政运作，宪法就徒有其名”。（注：郭道晖：《法的时代精神》， 湖南出版社1997年版，第379—381页。）尽管学者对“宪政”一语的诠释互有差异， 但对宪政的最低标准（亦即宪政的核心理念）——限制政治权力、保护公民自由 却是公认的。由于我国现行宪法纲领性过强，导致了宪法规范的适用性较差，普 通公民一般很难感知它的现实存在和巨大潜能，从而严重制约了宪政理念的生成。
而行政法的充分发展，则使得宪法能够走下圣坛，宪政的基本理念得以溶入社会 生活。尤其是体现民主、法治意蕴的《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政 处罚法》的颁行，大大增强了公民的权利意识和主体意识。他们深深地懂得：自己要守法，政府更要守法；
自己违法要承担责任，政府违法也要被追究责任。就 政府官员而言，依法行政、权力监督等观念正逐步地被他们所接受。事实上，行 政法已经自觉或不自觉地担负起了普及宪政理想的神圣使命。打个比较形象的比 喻，行政法就好比是架在宪政基本理念与社会现实生活之间的一座最重要、最宽 阔的桥梁；
正是主要通过行政法的桥梁作用，宪政理想在中国正逐步变为现实。
以上的分析表明，行政法不仅在制度层面上是宪法的具体化，而且在价值层面上 也酣畅淋漓地表达了对宪政理想的追求，从而成为宪政精神的充分展示。可见， 行政法的发展水平直接影响到宪法文本的实施程度，两者之间呈现出明显的正比 例关系。从这个意义上说，宪法是行政法的基础，行政法则是“动态的宪法”、“具 体化了的宪法”。