中国自贸区法律适用的基本问题研究
中国自贸区法律适用的基本问题研究 中国(上海)自由贸易试验区于2013年8月22日经国务院批准设立，于同年9 月29日挂牌。2014年12月，国家又批准设立了中国(广东)、中国(天津)、中国(福 建)自由贸易试验区，并对中国(上海)自由贸易试验区进行扩区。建立自由贸易试 验区，是党中央、国务院作出的重大决策，是在新形势下推进改革开放的重大举 措。自贸区是根据中国法律法规在中国境内设立的系统性改革试验区，既是经济 试验区，川也是法治试验区。法治创新是建设中国自由贸易试验区的前提和基础， 叫自贸区法律适用问题会而临一系列挑战，需要积极探讨和回应。一、问题的提出 2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过 《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区 暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(自2013年10月1日起施行，以下称《决 定一》)，规定:对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中 华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人 民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。调整的行政审批试行期为 三年，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的，恢 复施行有关法律规定。该决定暂时调整了n项审批项目，由行政审批改为备案管 理。2014年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 《全国人大常委会关于授权国务院在中国(广东)、中国(天津)、中国(福建)自由贸 易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行 政审批的决定》(自2015年3月1日起施行，以下称《决定二》)，在调整内容上增 加了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定的有关行政审批。全国人大常 委会在特定区域授权废法后，如何处理法律在我国境内的一体遵循 2013年9月18日，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》公布，该方案 将完善法制领域的制度保障作为自贸区五大任务之一，并对如何完善法制保障提 出:加快形成符合试验区发展需要的高标准投资和贸易规则体系。针对试点内容， 需要停比实施有关行政法规和国务院文件的部分规定的，按规定程序办理。上海 市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度。一些全国性法律、 行政法规、国务院文件的部分内容在自贸区内不实施，会不会引发区内、区外的 法律适用冲突 十八届三中全会通过的《中共中央关于全而深化改革若干重大问题的决定》专门指出:建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放 的重大举措，要切实建设好、管理好，为全而深化改革和扩大开放探索新途径、 积累新经验。在推进现有试点基础上，选择若干具备条件的地方发展自由贸易园 (港)区。可复制、可推广的经验中当然也包括法律适用方而的经验，所以中国(上 海)自由贸易试验区的法律适用的探索同样带有先行先试的试验与示范作用。如 果中国所有的自贸区都能突破诸多法律的适用，那么如何处理中国法制的统一性 与区域法治的关系 2013年9月26日，《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市 地方性法规有关规定的决定》由上海市人大常委会通过(2013年10月1日起施行)， 决定停比实施《上海市外商投资企业审批条例》，这是地方性法规。2014年7月 25日，《中国(上海)自由贸易试验区条例》由上海市人大常委会通过(2014年8月1 日起施行)，这也是地方性法规。2013年9月22日，《中国(上海)自由贸易试验区 管理办法》由上海市政府常务会议通过，这是行政规章。根据该管理办法，上海 市成立中国(上海)自由贸易试验区管理委员会作为管理机构，管委会为市政府派 出机构，具体落实自贸区改革任务，统筹管理和协助自贸区有关行政事务。国家 战略由地方落实，那如何处理国家立法与地方立法的关系除了新设立的最高人民 法院巡回法庭、知识产权法院外，我国法律适用机关通常都是与行政区划相对应 的，那与自贸区管委会相对应的法律适用机关是什么该如何设立 司法保障是法制保障的最后环节，如何完善自贸区的司法保障是关系自贸 区法制环境是否规范的重要问题。从法治的视角看，自贸区为中国法治建设开启 了新的议题。川不少法律界专家学者主张自贸区制度创新需要法律保障，但是法 律保障需要依靠确定的法律机关和明确的法律依据，所以，对于自贸区法律保障 而言，法律适用机构如何设置、法律适用的依据怎么确定等是首先需要解决的基 本问题。
二、中国自贸区法律适用机构 法律适用，在广义上与法的实施同义，在狭义上特指司法机关及人员依法 将法律规范应用于具体案件。本文从狭义上使用这一概念，并探讨自贸区司法适 用机构问题。机构，可以泛指机关、团体或其他工作单位，也可以指机关、团体 等的内部组织;机关，是指办理事务的部门。可见，机构比机关的外延大，有时 又可以是同义。比如浦东区人民法院既可以称机构，也可以称机关;而上海自贸 区法庭是浦东区人民法院的内部组织，通常称为机构。典型意义上的法律适用机 构(机关)是指各级人民法院和人民检察院。限于篇幅，也因为法院所具有的最后定分比争的地位，本部分主要探讨自贸区法律适用机构中的法院或法庭的设立问 题。
根据宪法和法院组织法、检察院组织法，我国法律适用机关分为四级，以 人民法院系统为例，从低到高依次为:基层法院、中级法院、高级法院、最高法 院。人民法院是根据国家的行政区划、行政级别相对应设立的，如上海市高级人 民法院是与上海市行政区划和上海市的行政级别对应的，但到乡镇政权，就没有 相应的司法机关了。自贸区作为一个新生事物，虽然它有区域范围，但是其并非 行政区划，(上海)自贸区管委会定位于市政府派出机构。由此带来的一个问题是: 与自贸区管委会相对应的法律适用机构是什么一审案件由谁管辖自贸区成立伊 始，这些问题就引起了关注，而且意见分歧较大。就自贸区制度创新而言，目前 最重要的是法治的形成，特别是基于司法独立原则的审判机构的重构川，所以， 自贸区的法律适用机构的设置是一个现实而重要的问题。
(一)自贸区是设专属法院还是派出法庭 有人从自贸区的改革深度、广度及时间长度，主张在自贸区设专属法院， 可以是基层法院或中级法院;有人则主张设派出法庭。川反对设派出法庭的主要 理由是:第一，如果自贸区只配备一个基层法院的派出法庭，或相关事项还是简 单归并由属地基层法院处理，会妨碍相关民商事纠纷的诉讼解决机制的有效性， 令司法力量在自贸区改革试验中可能发挥的角色受到限制，与新时期背景下法院 应该在试验区的法制环境的规范化进程中起到的作用不相称。故而，建议最高法 院和地方人大不妨审时度势，至少在自贸区设置专属的基层法院。第二，新设基 层法院与原辖区所属基层法院各有分工，前者可专注于与自贸区功能相关的、基 于不同的法律规则背景产生的商事纠纷和行政纠纷，并可以考虑下设商贸、金融、 投资、税务等特别审判庭，自贸区内的刑事、普通行政纠纷和普通人身性的民事 纠纷仍由原辖地的基层法院受理。第三，自贸区是设置在上海、广东、天津、福 建等省级行政区戈I}的国家级自由贸易区，司法权由更高级别的法院享有，在现 实法治背景下或许更能有效地实现法律和政策的必要平衡。故此，有权机关可以 考虑直接设置具有对前述民商行政纠纷的一审受理权的自贸区中级法院。困在自 贸区设立专属法院，涉及政权架构性的组织和职权配置，属于《人民法院组织法》 规定的事项，不容地方置嚎川。因此，在上位法没有做出相应调整前，自贸区难 以设立完整建制化的基层法院或更高级别的法院。
主张自贸区设立较高级别法院者主要是担心低级别的法院会影响对自贸 区的司法保障效果。不能说此担心毫无根据，因为从中国法院的现实看，通常是级别越高，其法官队伍整体专业素质与水平也越高，司法力量也越强，自贸区需 要优质高效的司法保障。同时，中国的文化讲究级别与对等，四个自贸区是国家 批准设立的，属于国家级，而只在原属地基层法院下设派出法庭(如上海自贸区 法庭只是浦东新区法院的派出法庭)，与自贸区的国家级不相称，关键是由于级 别低而与相关部门的沟通协调不顺畅。
相较于管辖权设定的高度法定化，人民法院审判机构的设立则具有相对的 灵活性。例如就有学者认为，在自贸区试验期间，设立自贸区法庭是有可行性的， 建议在自贸区内设立商事派出法庭处理认缴资本制下的公司法律纠纷及相关法 律争议川。上海自贸区成立一个月后的2013年11月5日，上海浦东新区人民法院 自贸区法庭正式挂牌成立。根据《人民法院报》报道，上海自贸区法庭成立7个 月中，共收案243件，其中投资贸易类商事案件204件，金融类14件，知识产权类 15件，房地产类9件。新类型疑难独特成为这些案件共有的标签。上海市一中院 制定了《关于为中国(上海)自由贸易试验区提供司法保障的方案》，设立专项合 议庭，依法集中审理涉自贸区相关二审案件及重大一审案件。
自贸区的改革首先是法律规则的改革。而目前高级别国家试验区与低级别 派出法庭的科层机构体系之间确实不相匹配。因为自贸区管委会不是一级政府， 所以设立与之相对应的专属法院甚至高级别缺乏法理依据;但自贸区管委会是市 政府的派出机构，自此言之，似乎在原有高级法院而不是基层法院中设置自贸区 派出机构才是合理的，然而根据《人民法院组织法》第19条，只有基层法院才可 以设立派出法庭。从当下看，自贸区人民法院机构建设的重点应放在创新思路、 探索司法改革具体措施，以及专业人才培养、培训和调查研究上，不应放在增加 机构人员和提高级别上。且行且探索且研究，这也符合自贸区作为试验田的特征。
(二)自贸区是否设立知识产权法院或者知识产权法庭 我国正在实施创新驱动战略，建设国家创新体系。国家通过确立建设创新 型国家、科技强国的宏伟目标，确立自主创新、原始创新、集成创新、重点跨越、 支撑发展、引领未来的科技发展方针，确立加速企业成为技术创新主体的科技改 革的重点与方向，正在加速实现由跟踪追赶向自主创新的根本性转变。在这一转 变过程中，知识产权的运用和保护至关重要。自贸区在建设发展中，其知识产权 海关保护、涉外定牌加工、知识产权执法、知识产权保护水平等问题会日益突出。
那么为应对挑战，在知识产权保护的司法适用上，能否建立一个统一的平台《中 共中央关于全而深化改革若干重大问题的决定》提出，加强知识产权运用和保护， 健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院，此项改革目标能否在自贸区率先实现，受到各方关注。自贸区有必要未雨绸缪，根据《中共中央关于全而深化 改革若干重大问题的决定》的精神，提前规划在自贸区筹建知识产权法院或知识 产权专业法庭。
设立专门机构，能充分体现对知识产权保护的重视，以及降低 成本、提高效率。2014年4月29日上海市第一中级人民法院发布《涉中国(上海) 自由贸易试验区案件审判指引(试行)》(2014年5月1日试行)，分别就专利权保护、 商标权保护、著作权保护、规范竞争等多个方而，对自贸区知识产权的保护进行 了规定;对司法实践中知识产权案件的审理进行了优化，如规定尝试建立法院聘 请技术专家辅助查明技术事实的途径和方法，不断完善技术事实查明的手段探索 通过庭前准备程序先行确定权利要求保护范围的裁判方法，提升专利纠纷的庭审 质效和裁判水平。但是，该《审判指引》是浦东新区法院在自贸区设立派出法庭 的框架下为法官审理相关案件提供思路的，没有提及是否设立知识产权法院或知 识产权法庭的问题。
从己经探讨的情形看，基本观点是在自贸区设立知识产权法院或知识产权 法庭可以提前规划。2014年8月31日，全国人大常委会《关于在北京、上海、广 州设立知识产权法院的决定》的颁布，标志着设立知识产权专门法院的方案正式 出台，同时表明在自贸区设立知识产权法院既无可能亦无必要，因为知识产权法 院跨区域的管辖模式能包括但不限于自贸区的知识产权案件。自贸区若知识产权 案件数量多则可考虑设自贸区知识产权法庭。北京大学国际知识产权研究中心主 任易继明教授认为，在中国大陆，设立10至13个跨行政区划的相对集中的知识产 权专门法院，或许是一个较为合理的布局。就目前知识产权法院架构与分布看， 建议较短时间内在天津自贸区、福建自贸区所在地城市新增知识产权法院，统一 管辖包括但不限于自贸区的知识产权案件。
(三)自贸区一审案件是由基层法院管辖还是由更高级别的法院管辖 有人提出，鉴于自贸区的重要性，有必要提升涉自贸区案件的级别管辖， 即由中级人民法院或高级人民法院管辖一审案件。有人则反对之，反对的理由是: 其一，民事案件的级别管辖系由《民事诉讼法》明文规定，要提升级别管辖，依 照《立法法》的规定必须由全国人大予以变更。其二，《民事诉讼法》的指定管 辖制度(上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件)，针对的是 个案而不是一个区域内所有案件，实践中不可能让中级法院或高级法院采用逐个 案件指定管辖的方式提升自贸区案件的审级。其三，自贸区需要重点司法保障的 政策倾向不能取代基层法院管辖一审案件的司法立场。其四，我国加入WTO之 初，最高法院曾经发布司法解释提升涉外案件的审级、规范集中管辖制度，但这一司法解释在经历了数年后逐渐与我国国情不符，而依旧回归到基层法院管辖的 思路上来。因此，按照《民事诉讼法》地域管辖的一般原则，自贸区内案件的一 审法院应当由基层法院行使管辖权。口门此法理分析、现实理由都有其合理性， 但其分析均基于民事案件。民商事案件从数量上说虽然会是自贸区案件的最主要 类型，然而从自贸区转变政府职能、负而清单管理模式的推行以及综合执法权设 置与运行从而导致的行政诉讼案件也会逐渐增多，还有自贸区新型经济犯罪案件 也不容忽视。在民事、行政、刑事三大类诉讼案件自贸区都会涉及的情况下，单 单只讨论一审民事诉讼案件的级别管辖未必合适。笔者认为自贸区一审案件的级 别管辖由基层法院管辖还是更高级别的法院管辖的问题，根据《人民法院组织法》 和三大诉讼法确定即可，没有必要突破，同时认为三大诉讼案的一审主要应由基 层法院管辖。
三、自贸区法律适用的依据 《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》提出自贸区的愿景是具有国际水 准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试 验区，自贸区又是境内关外，所以自贸区适用的法律相当一部分会是相关的国际 条约、国际规则与国际惯例。因此，自贸区派出法庭如何处理国际法与国内法的 适用是本部分探讨的基本问题之一。全国人大常委会授权国务院在自贸区暂时调 整有关法律规定的行政审批，由此又引发了自贸区法律适用中的国家法与地方法 的关系问题。
(一)自贸区法律适用之国际法与国内法 根据《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(上海市人民政府令第7号)， 自贸区积极发展总部经济，鼓励跨国公司在自贸区内设立亚太地区总部;推动国 际贸易、仓储物流等基础业务转型升级，发展离岸贸易、国际贸易结算、国际大 宗商品贸易、跨境电子商务等新型贸易业务等。与上述业务相关的我国己经加入 的国际条约是要遵循和适用的，没有国际条约的，要遵照国际惯例。例如，保理 业务我国尚未有相应的法律规定，这就要尊重国际金融交易的惯例;在知识产权 法律适用方而，中国己经加入的相关知识产权国际公约是重要的法律依据。
国际法与国内法的关系既是国际法的理论问题，也是涉及到各国实践的问 题。在国际法与国内法关系的理论上，西方国际法学者自19世纪以来提出了三种 主张:即一元论的国内法优先说、国际法优先说，以及二元论的国际法与国内法 平行说。我国学者一般认为，国际法与国内法是法律的两个体系，但由于国家是国内法的制定者，又是国际法制定的参与者，所以两者之间联系密切，彼此渗透， 相互补充，而非互相排斥和对立。国家在制定国内法时要考虑到国际法的规范要 求，在参与制定国际条约时也要注意到其国内法的原则立场。反映到实践上，一 国在国内如何适用国际法、如何履行其承担的国际义务是处理国际法与国内法关 系的核心。此问题又涉及到一国国内法院是否能直接适用国际法，以及当国际法 与国内法冲突时如何适用法律的问题。我国宪法对于国际法和条约在国内的效力 没有明文规定，对条约与国内法的关系也未直接表明。但从宪法关于缔结条约的 程序规定以及《中华人民共和国缔结条约程序法》的规定看，条约和国内法在中 国法律体制内有着同等的效力。1986年《民法通则》第142条规定:中华人民共和 国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国 际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。第105 条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国 的社会公共利益。这表明了我国对国际条约和国际惯例的立法倾向和适用倾向。
但我国现有法律与国际经贸规则，尤其是全球新兴的自由贸易区规则仍有 诸多冲突之处，在涉及国际经贸、货币、服务业等方而的法律规范与国际规则不 统一之处甚多。这是全国人大常委会授权国务院在中国(上海)自贸区调整有关法 律规定的重要因由，对此，有研究中国问题30多年的资深学者认为:其一，这显 示了64年来中国法律与国际经贸规则、特别是全球新兴的自由贸易区相冲突;其 二，尽管中国改革开放35年，但一些经贸规则依然明显不兼容。上海自贸区法庭 至2014年7月审理的案件，多数涉及国际条约的直接或转化适用城月。因此，从 司法机关的现实做法来看，其基本遵循的原则是国际法优先。今后，四大自贸区 的国际投资贸易等涉外案件将迅速增长，因此，必须正确适用国内国际两种法律 渊源，同时积极运用国际私法中的相关规范公平、公正地确定涉外案件的管辖权、 法律适用、判决的承认与执行等相关事项口门，以维护自贸区的国际声誉。在自 贸区处理好国际法与国内法的关系将会而临一个较长的调适期。
(二)自贸区法律适用之国家法与地方法 中国自贸区设立于中国境内，根据法律适用的理论，全国人大及其常委会 制定的法律、国务院颁布的行政法规，应普遍适用于大陆(内地) 的所有领域。
全国人大常委会授权国务院暂时停比部分法律(条款)的适用，引发了自贸区法律 适用之国家法与地方法关系的处理问题。
2013年9月26日上海市第十四届人大常委会通过的《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》规定:对国家规定 实施准入特别管理措施之外的外商投资，停比实施《上海市外商投资企业审批条 例》。同时还规定了一个概括性的条款，即凡法律、行政法规在中国(上海)自由 贸易试验区调整实施有关内容的，本市有关地方性法规作相应调整实施上海市其 他有关地方性法规中的规定，凡与《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》不一 致的，调整实施。这是节省立法资源的表现，随着自贸区发展的推进，全国人大 及其常委会如果有新的授权国务院调整法律(条款)的事项，上海市地方立法则无 需出台相应规定了。此立法经验可供其他自贸区复制。
2014年8月1日起施行的《中国(上海)自由贸易试验区条例》共有9章57条， 全而规范了自贸区的管理体制、投资、贸易、金融服务与税收管理，以及综合监 管、法治环境等。预留制度创新空间，处理好法规适时性与改革的阶段之间的关 系是其亮点之一，通过列举加概括的方式增强立法的前瞻性和包容性。该条例被 誉为自贸区基本法，是自贸区最重要的地方性法规。随着实践的深入，自贸区会 在各领域形成一些新的法规规章，如果经过三年的试验证明可行，将来则可能上 升为法律，由此为中国加入TPP扫除法律上的障碍，为与美国欧盟等发达国家和 地区开展自贸区谈判提供参考，进而为我国参与全球治理提供理论支撑巾门。因 此，关于自贸区，不管是国家立法还是地方立法，任务都很繁重。
如何在自贸区理顺国家立法和地方立法的关系是一个无法回避的问题，基 本原则是:既要尊重《立法法》的基本原理，又要在不与上位法抵触的前提下充 分发挥地方立法的作用。自贸区的先行先试，对维护国家的法制统一提出了挑战， 在边行边试中尚需要继续研究，以便为自贸区法律问题的处理积累经验。
自治区法治建设是法治中国建设的组成部分，同样而临法律体系仍需完善、 依法行政水平有待提高、司法体制改革滞后于发展要求等一系列重大挑战。.月 然自贸区的法治创新实践，构成了当代中国区域法治发展的鲜活样本，进而提出 了国家法律局部性的因地调整的重大法律课题。自贸区法律适用的基本问题同样 关涉法治中国建设进程中国家法治统一性与区域法治特色}h}的重大法治课题。
自贸区是中国法治建设的先导区，是全而推进依法治国的先行者，在落实国家法 治发展战略、推进国家治理体系和治理能力现代化中具有示范作用。