【论国际法碎片化的成因】论国际法的渊源

论国际法碎片化的成因

论国际法碎片化的成因从认识论的角度来看，知识职业化和科学方法论广泛应用是国际法碎片化的深层次原因。国际法的建构者从不同传统中选取一些碎片化的观念并加以合法化成为国际法知识体系。国际法构建之初的碎片化和不确定性的特点导致了国际法的先天不足和必然的缺陷。

一、国际法碎片化是知识职业化的后果 2006年，国际法委员会就国际法碎片化提出报告，认为后现代国际法的特征之一是功能性分隔，这是由社会各领域的专业化和部门自主性造成的。碎片化既是国际法问题，也是国内法现象。与国际社会碎片化相伴随的是规则或规则复合体、法律制度与法律实践的专业化和自主性。以前由一般国际法调整的领域现在则由“贸易法”“人权法”“环境法”“海洋法”“欧洲法”甚至是异质和高度专业化的“投资法”和“国际难民法”等专门领域调整。但在进行专业造法和专业制度建构时，各领域往往无视相邻领域的立法和制度现状，无视国际法一般原则和实践，偏离制度与法律的整体视角，从而引发规则或规则体系间的冲突。国际法碎片化的后果之一是产生相互冲突和相互抵触的规则、原则、制度实践。[1] 随着国际性法院、仲裁庭的扩张，随着全球化深入，国际法碎片化成为无法回避的话题。关于如何克服规范冲突、重叠管辖等问题，学者从国际法制度和体制等方面提出种种对策。[2]笔者认为，理性主义泛滥以及相随的知识职业化、科学方法论的广泛应用是国际法碎片化的深层次原因。

能被视为职业的工作往往需要一套专门化的、相对(有时是高度)抽象的、体系性的科学知识。[3]现代职业与工业资本主义崛起有关，与前工业时代的职业有着天壤之别。根据弗莱德森的研究，在前工业时代，大学里培养的职业主要有法律、医学、神学和不太常见的军事四个职业，这些职业是身份和地位的象征。自十九世纪起，新兴行业引发了职业结构变化，法律、医学、神学和军事等古老职业的性质和认同发生变化。新兴行业试图获得“职业”称号，因为职业意味着博学、绅士地位，有助于树立新兴职业的地位，对新兴职业在市场竞争中获得政治合法化非常重要。这样越来越多的行业被纳入到“职业”的称号之下。[4] 新兴职业者为本职业合法化进行了不懈的努力，在此过程中形成了不同的职业共同体。所以，职业的特征之一是“共同体”。[5]新兴职业者一方面强调自己的工作具有技术伦理和共同体伦理;另一方面竭力证明本职业超越于市场定律，具有客观理性。这种客观理性只有经过科学程序才能理解，科学程序是发现自然和社会内在决定因素的途径。[6]此外，新兴职业者挑选观念，把这些观念合法化为独特的专业知识，使之与前工业资本主义的知识有明显区别。具体来说，工业资本主义时代的职业知识有如下特征：第一，职业知识是在市场上出售的商品。工业资本主义时代的职业知识在市场主导的历史背景下诞生，不可避免地要参与到市场竞争中。为此“职业知识被标准化和编纂，成为职业商品”。[7]“十九世纪中期，资本滋生了一批以出卖建议和专门服务为生的人”。[8]知识产权就是对这些商品的保护手段。第二，职业知识是制度化的知识。为了在市场出售，新兴职业者把本职业的知识合法化为独一无二的专业知识，发展了一系列制度，比如颁发资格证书、组织资格考试、授予文凭、制定正规的职业培训大纲等。此外，新兴职业逐渐垄断教育体系，使得职业招聘和晋升都以正规的大学教育为标准，使正规的教育优先于传统的学徒制。[9]第三，职业知识最典型的特征是崇尚理性。启蒙运动推崇理性主义，不喜欢主观性和混乱无序。它追求澄明，力图消除神秘，寻找实在可确定的事实，拒绝用超自然力量来解释人类社会中的自然现象。[10]理性主义相信外部世界有一种合乎逻辑的秩序，这种秩序不仅人类头脑可以认识，而且几乎可以用概念性语言准确表达出来。[11]工业革命以来，理性被应用于更广泛的领域。[12]总之，理性强调逻辑性、确定性，并试图用精确的语言表达出来。理性是一种具有科学倾向的程序方法，与现代科学发展、把科学方法适用于技术和社会问题紧密相关。

根据学者研究，科学的英文Science由拉丁语的scientia演变而来，具有“知”或“知识”的意思，几乎同英语的knowledge 是同义词。后来science逐渐开始使用复数形式，逐渐从单纯的“知识”的含义向分化为诸如物理学、化学、生物学等各个专业领域科学演变，直到十九世纪，这种用法完全定形。在该演变过程中，业余的“自然哲学家”逐渐转变为职业的“科学家”。实际上，“科学家”和“物理学家”等词是在十九世纪中期创制的新词，这时支撑职业科学家的各种制度也确立起来，并形成了由职业科学家构成的共同体。[13]物理学、化学、生物学等各个专业领域树立了确定性的形象，在当时取得了巨大的进步，以至于“确定性成为十九世纪学术界的共同追求”。[14]自十九世纪中晚期起，人文各领域也以自然科学为榜样，以确定性为目标，纷纷从之前较为统一的知识体系中分化出来，形成了独立的专业知识体系和不同学科，同时也形成了不同的职业共同体。随着工业资本主义的发展，职业知识急剧增长，知识进一步专业化，学科激增，并成为大学中的科目。这些在大学中发展的职业知识不可能“充分达到科学标准，却采纳与自然科学一样的技术或理性，努力使理性理论成为实践的基础，并用‘抽象的象征体系编纂知识’”。[15] 理性主义泛滥导致知识的职业化，进而产生了大量互不相容、碎片化、不确定的专业知识体系。罗兰·斯特龙伯格认为，知识专门化为无数单位，每一个单位都成为一个由自己人组成的小型的、高度组织的世界，其内部成员的知识生活以会议、专业刊物和集体性学术为中心。很大程度上这类群体在各自为政、孤军作战，发展自己的亚文化，极端专业化和小集体内部的词汇阻碍了交流。比如文学经常围绕着某位作家形成研究会：乔伊斯研究会、约翰逊研究会、萧伯纳研究会。社会学则有功能主义者、行为主义者、马克思主义者、存在主义者和象征主义者等学派。经济学中存在着自由市场经济学与国家干预的对立。心理学家分化为行为主义者和存在主义的“人道主义者”。[16]西方现代大学所传播的知识特征之一就是碎片化、形式化、脱离现实性。有学者认为，二十世纪六十年代，西方学者反抗的原因是“他们对于一个四分五裂而且似乎与现实生活脱节的知识世界困惑”。[17]法律包括国际法仅是人类无数碎片化知识体系的一部分。

理性主义深刻地影响着法学。法学家开始致力于“科学”探索，因为它涉及用与科学框架相符合的方式重新定义学说，也涉及重新定义职业。法律人包括国际法律人开始构建更专业化的部门法律。[18]该构建的结果是“整个法律体系的公法和私法的划分，以及诸如民法、刑法和行政法等自成一体部门的再划分”。

[19] 法律专家成为“崇尚确定性的人”，[20]自然法这类不精确的理念让他们“大为苦恼”。[21] 二、国际法碎片化形成的认知基础工业时代职业知识的专业化首先发端于自然科学，所以有必要理解自然科学不同分支是如何从人类庞大的观念中挑选观念、进行合法化、界定专业知识体系，进而导致人类较为整体的知识体系分裂为无数碎片化的现实。路德维希 ·弗莱克在其科学哲学名著《一个科学事实的起源与发展》中对认知的分析有助于我们理解这个现实。弗莱克认为，为了实现纯粹理性，自然科学分支抛弃思维观念中原始的、直觉类的观念，仅挑选并合法化能够被科学方法逻辑证明的“正确”观念，抛弃“错误”的观念。这个挑选的过程不是客观的选择，而是特定历史条件下特定思维共同体主观选择的结果。在观念的选择与合法化过程中思维共同体形成了特有的思维风格。也就是形成共同体特有的术语、思维倾向、概念及理论体系等，而与思维共同体思维风格矛盾的观念都被斥为错误而予以抛弃。这也足以证明，真理是一定历史和共同体的产物。从历史的视角来看，真理是一定历史阶段的事件;从共时的视角来看，真理是在特定共同体的思维风格约束下的产物。被特定历史和特定共同体视为真理的事实，在其他历史时代或共同体就不一定为真理。却被共同体成员视为人类思维的全体。[22]比如“地球是平的”“地球是静止的”“地球由水组成的”等说法，用现代社会接受的信念体系衡量是错误的，但在古希腊却被看成是正确、合理的。[23] 启蒙以来，理性主义成为思维风格，人们只接受确定的、可证实的观念，抛弃神秘莫测的、无法精确表述的观念。弗莱克认为，自然科学家崇尚客观理性，对主观、客观加以区别，试图构建没有主观情感因素的概念，过渡崇尚逻辑和逻辑结论，抛弃原始的、直觉的观念是错误的。[24]自然科学家不仅是错误的，还直接造成了人类整体知识的碎片化。因为不同自然科学分支根据理性标准，从人类庞大的知识库挑选部分观念进行合法化，形成不同专业知识体系的过程直接撕裂了人类较为整体的知识结构。人文学科模仿自然科学构建的不同专业知识进一步加剧了知识的碎片化。麦金太尔认为，十八世纪和十九世纪早期，在苏格兰、美国等现代大学和学院中，理性获得了成就，理性标准获得大众的认可。与该理性标准极度不同的观点被强制从大学和学院中排除。最显著的是天文学中排除了文艺复兴早期和十七世纪的占星学，自然哲学排除了亚里士多德的物理学。

通过强制排除，自然科学取得了成功，技术获得了声望。同样，人文学科和社会学等非自然科学也被简化为技术和程序，技术性的一致代替了知识的实质内容。

分析哲学、语言学和经济学、技术专家被置于核心地位。根据理性标准挑选和排除观念后，大学里的教学大纲四分五裂，推荐学生阅读的书籍分属互不相容的不同学科。现代人成为相互冲突、不兼容、碎片化知识的接受者。高等教育导致学生陷入无休止、没有定论的争论中。[25]比如西方现代正义理论就是从清教、天主教、基督教等不同理念中挑选观念形成的碎片化观念的混合物。而且，这些碎片化观念的混合物还继承了法国启蒙运动、苏格兰启蒙运动、十九世纪的经济自由主义、二十世纪的政治自由主义等不同方面，导致西方现代正义理论的分化和冲突，人们对正义无法形成连贯的思维和判断方式，社会对何为正义不再有一致的看法。[26]换言之，肇始于十八、十九世纪的知识急剧专业化，是根据理性标准选择观念并加以合法化，有的甚至是强制排除得以实现的，这个过程造成了知识的碎片化，割裂了人类整体的知识结构。各自为政的专业知识体系成为现代大学的不同科目。从进入校园初始，学生所接受的就是一个残缺不全的、碎片化的知识体系。

在法学领域，“法律事实”是由法律职业共同体合法化的社会现实，被合法化为法律事实的社会现象才受法律调节，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”就是其典型表现。可诉性问题、管辖权、政治与法律的区分、法律与道德的区分、法律渊源也是职业法律人构建的事实。这样法律所能解决的问题被限定在一定范围内，具有了表面上的确定性和客观性，共同体的实践也有了明确的界限。法律分化为不同部门，每个部门法律都形成具有特有思维风格、法律术语、法律问题的职业共同体或次级职业共同体。所以现代法律人非常保守也很敏锐，总是能马上区分出哪些问题法律可以解决，哪些问题法律无法解决。国际法律人也不例外。国际法律人在挑选、排除、合法化观念建构国际法专业知识体系过程中，逐渐形成了具有独特思维风格的职业共同体，形成了国际法学科特有的问题、评判专业水平的标准、法律方法和技术、词汇以及相应的文风。换言之，形成这些法律人共同的“学科感”。[27]大卫·肯尼迪的研究表明，在十九世纪早期，国际法与其他法律没有区别，没有形成有别于国内法的法律体系。国际问题与国内问题在律师和法官眼中没有区别。十九世纪晚期国际法体系看似非常不同了。

欧洲的国际法律人开始共有一种法律意识，一种推理的方式，一套论证范畴和学说假设。[28] 十九世纪末到二十世纪初，以自然科学为榜样，以理性为标准，经过观念的挑选、排除、合法化，国际法作为一个新学科诞生了。但被称为国际法之父的格劳秀斯对现代国际法则毫不关注，国际法也不是他学说的决定性内容。他的学说对现代国际法理论有贡献，但他仅仅把调整欧洲君主关系的规则看作个体和君主权利义务关系的第二位渊源，而不是单独的法律分支。[29]瓦泰尔是正式把国际法看作一个法律分支的学者。他在1758年出版的教课书《国际法》中，把国际法作为核心主题。[30]但瓦泰尔的国际法与十九世纪中晚期职业法律人以自然科学为榜样构建的国际法有很大区别。埃芒纽尔·朱奈特认为，瓦泰尔的《国际法》不仅涉及国家间关系，更有国内法内容，而且国内法所涉事项非常广泛，包括农业发展;国内贸易;公路、桥梁、运河等公共设施的维护;公共福利;金融、教育、艺术和科学等内容。[31]也就是说，他的国际法包括国家对内、对外关系中所有权利和义务，没有对公法和国际法作出明显的划分。[32]也正因如此，当时关注国家间关系的学者仅被看作介于法律和道德之间的一类人。[33]十九世纪上半叶，英国的奥斯汀在其专著《法理学范围之限定》中试图根据科学界定法律。

他质疑国际法的科学性，认为国际法仅是实证的道德。[34]为回应奥斯汀对国际法科学性的质疑，当时的国际法律人竭力论证国际的“科学性”，并试图以当时流行的自然科学标准设立国际法学科。[35]韦斯累克申明自己著书立说的初衷是考虑“国际法在科学中的地位”。

为了实现科学的确定性、精确性，当时的国际法律人根据理性标准进行观念的选择和合法化。自然法因为不具有科学的精确性被当时的国际法律人抛弃。奥本海在《国际法科学：任务和方法》中，高扬科学价值，极力否认自然法，认为自然法不过是幻觉。[37]此外，这些法律人还试图清晰界定国际法与道德、国际法与国际政治、国际法与国内法的界限。发展出国际法的渊源学说，把条约和习惯法定为国际法的主要渊源。甚至认为“习惯法也将隐退，国际法将仅由条约法构成”。

[38]根据学者研究，十九世纪，为使国际法符合理性标准，国际法实体性规则急剧减少，仅限于捕获法、海洋法和外交豁免等领域，国际法发展成为包括主权利益学说、管辖权和国家责任的程序性规则、国家身份和国家承认等以主权为核心的学说体系。在国际法学科形成的同时，国际私法和比较法学科也分别形成，这样国际法成为单独学科的事实也愈发明显，成为大学的研究和教学科目。[39]这样，国际法逐渐成为一种“思维模式和话语，成为具有权威的法律部门，成为欧洲、北美州和南美洲大学中教授的法律，随后也成为日本和某些亚洲国家大学中教授的法律。它是一种由逐渐职业化的、自此被称为‘国际法专家’或 ‘国际主义者’的法学家群体讨论和传播的法律。它成为时代的范式，尽管是一种简化了的形式”。[40]最终，根据理性标准构建起来的新的国际法逐渐替代之前的 “道德、宗教、利益规则、罗马法或皇帝法等综合性规范体系”，[41]成为调整国家行为的规则体系。

三、自然科学方法的广泛应用加剧了国际法知识的碎片化知识未被大规模职业化之前，人类主要依靠常识和传统作为行为指导。

[42]工业资本时代兴起的职业群体，为树立职业知识在大众中的权威进行了广泛的合法化努力，通过教科书等媒介让大众相信职业知识是建立在科学方法之上的，具有确定性并能改善人类生活。这样以自然科学为代表的各种职业知识逐渐替代传统知识成为大众的信仰和行为指导。以自然科学为代表的职业知识的方法论是 “假说演绎法”。[43]该方法的核心是以假设作为理论或学说构建的出发点。比如有职业群体提出 “吃肉身体健康”的假设，然后围绕此假设收集数据进行论证，最终得出“吃肉身体健康”的结论。而另一职业群体给出“吃素身体健康”的假设，然后收集相关数据进行论证，最终也能得出“吃素身体健康”的结论。这些建立在不同、互不兼容甚至相互矛盾假设基础上的理论或学说必然是不完整的、碎片化的。因此，自然科学方法的适用加剧了知识的碎片化。正如吉登斯所言：“从某种意义上讲，西方社会学理论的纷繁多样实际上来源于其方法论的分裂与对立，而方法论上的对立又根源于某种人与社会的不同假设。”[44]如何取舍基于互不兼容假设基础上的知识或理论，成为现代人不得不面对的问题，这也是现代人感到困惑的问题。

A.P.d"Entrèves认为，近代法理学兴起有两个标志，一个是摒弃自然法，另一个是以科学方法研究法律。[45]法学家往往宣称他的理论建构是“建立在一个假设的前提上”。[46]现代法学流派或理论纷繁复杂就是因为假设不同，使碎片化成必然。在国际法中，“主权学说”“人权学说”就是建立在不同假设上，进而导致主权和人权成为国际法内具有内在矛盾性的权利。“知识产权”和“健康权”在实践中的对立就是佐证。如对药品知识产权的保护导致非洲大量病人得不到及时救助而妨碍了这些人的“健康权”。可见，不同职业群体根据偏好从不同假设出发所构建的理论或学说必然是碎片化的，有的甚至是矛盾的，是不兼容的。

此外，建立在不同假设上的理论或学说的构建不仅引发了知识的碎片化，更增加了知识的不确定性。因为假设会因无法证实、不符合实践或偶然因素的介入而改变，使得构建的理论或学说有被推翻的可能。比如假设所有天鹅都是白的，但只要发现有一只天鹅是黑的，以该假设构建的理论或学说就会被质疑。

因此， “科学家的基本工作便是去正确地选定他的假定，一旦这个假定不管用了，便会有摒弃它以及以更佳假定代替它的问题产生。”[47] 不同职业群体根据理性标准，适用科学方法构建理论或学说的行为割裂了人类整体知识结构，使得碎片化、不确定性成为现代知识的根本特征。根据群体偏好所构建的不同理论或学说，不是人类社会自然发展的结果，有的也无法经得起时间的考验。在工具主义横行的现代社会，碎片化、互不兼容的知识理论或学说往往沦落为为同利益服务的工具，合法化决策中的任意性、专断性成为强者控制弱者的工具。在国际社会，大国为己私利任意创制理论与权利的现象并非少见。最典型的代表是美国创制的所谓“事先防卫的自卫权”“先发制人”等权利和理论，使美国在全球任意、专断使用武力和暴力合法化。

总之，从认识论角度看，国际法碎片化是启蒙以来理性主义引发的知识职业化的必然结果，是根据理性排除、选择、合法化观念，用科学方法构建理论或学说体系的结果。因此，国际法从构建之初就是碎片化和不确定的，具有先天的不足和必然的缺陷。

随着国际性法院的扩张以及国际性规范的激增，国际法内部继续分化为无数亚领域，国际法碎片化进一步深化。解决国际法碎片化问题仅仅从国际法或整个法学内部探讨是不够的，因为它关涉到知识的本质，是认识论上的问题。

因此，有学者认为，法律碎片化仅是根本的、多维度全球社会本身碎片化的暂时反映，全球法律碎片化不是法律规范或政策间的冲突，是现有法律无法解决的问题，要求采取新的法律取向。[48]新的法律取向该从何处开始是值得法律人思考的问题。笔者认为，首先，要破除对客观理性的迷信。“西方社会濒临死亡，导致它死亡的主要原因是过于理性化，或者说理智过多，科学和抽象的知识过多，人类失去与自然的联系，失去与神话和象征的接触，失去与正确的宗教和语言的联系。”[49]其次，丰富国际法实体规范。理性主义构建的国际法是极其简化的规则体系，具有不可通约性，常处于冲突状态。经历两次世界大战，“主权国家似乎意识到应该确立一些普世的法律标准。”[50]普世的标准不能从职业化、专业化的法律体系中寻找，应当从荣格所说的“健康的原始主义”[51]中寻找;不能仅从西方为中心的伦理价值中寻找，东方传统规范、伦理道德也可为普世的法律标准设定一些标杆。在价值衡量的诸多维度中，时间是重要的维度。“时间性是社会生活的重要维度，如果社会科学无视时间维度，将付出昂贵的代价。”[52]人类在漫长的历史进程中应把传统知识作为行为规范和指导。东西方传统知识历经时间的洗礼仍闪耀着光辉，彰显着特有的价值，是现代人不可忽视的宝贵知识，可为缓解现代知识的碎片化、不确定性作出重大贡献。

作者：李秀芳来源：行政与法 2016年7期