对彩票业的法律监管
对彩票业的法律监管 我国彩票业的高速发展有目共睹，它对调整社会分配，促进公益事业发展 作出了突出贡献。但同时由于在法律监管上的缺失，一些违规违法的彩票案件伴 随着彩票业的进步逐渐增多。对此，有必要在立法层面上提高彩票法律的位阶， 出台《彩票法》;对现有复杂的监管主体进行理顺;对销售人员进行预防性审查与 销售过程中的检查以规范销售活动;最后要落实好监督公证的职责。完善彩票业法 学法律监管体系已迫在眉睫。彩票，是一种为筹集资金而发行的，印有号码、数字、图形、文字、 面值，由购买人按一定规则自愿购买并确定是否获取奖励的凭证。它是以机会均 等为基础的游戏，通过抽签或摇彩形式在小范围人群中奖励奖金。发行、销售机 构将彩票出售之所得价金，除去各项费用后将若干份不等的奖金分发给中奖者。
这种游戏早在两千年前的古罗马时代就已经出现，目前已有139个国家和地区发 行彩票。我国南在宋时期就有类似彩票形式的博彩活动。截至2015年，我国销售 彩票达到3679亿元人民币，平均每人投入超过200元。
阿根廷作家豪尔赫·路易斯·博尔赫斯(Jorge Luis Borges)曾在《巴比伦 彩票》(La loter€韆 en Babilonia)中提到：彩票能用人人平等而又合理合法的方法， 来满足人类天生具有的摆脱道德责任的欲望，即中奖者不会因为一夜间暴富而有 任何不安的心理负担。而彩票的受助者也因为双方互不见面而不会产生任何道德 的责任或义务。然而近年来，我国彩票行业中发生的一系列丑闻：陕西宝马假彩 票案、深圳市彩世塔案、福彩双色球案、湖北体彩案等。这表明伴随着彩票业的 迅猛发展，彩票市场上的不法行为已逐渐地表露出来。作为规则制定者与管理者， 如何在法律框架内监管该行业已成为彩票业实现健康、长远发展的重要保障。
一、彩票业之特殊性与存在的问题 统计显示，在全国经济下行的大背景下，2015年福彩全年销量仍然守 住2000亿元大关，为2015.11亿元;体彩全年销量达1664亿元。两彩全国总销售额 达3679亿元。
如此高速的增长速度意味着行业系统性风险的加大。事实上理论 上的风险已然成为现实，前面提到的涉彩票事件已多次对我国彩票业的信誉乃至 国家形象造成不良影响。看待这些问题须厘清彩票与其他行业有什么区别，与赌 博活动又有什么区别。这是分析彩票业存在问题的首要前提。
(一)彩票的特殊性首先根据《彩票管理条例》第二条之规定，国家为了筹集社会上的公 益资金，为了促进社会公益事业发展而特许发行彩票。彩票与市场上流通的其他 支付凭证在性质上多有不同，体现在以下几点：
1.特许性。《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》规定了彩票发 行的审批权归国务院行使，其他机关和地方不得以任何名义擅自发行或变相发行 彩票。目前只有体育总局发行的中国体育彩票(以下简称体彩)和民政部发行的中 国福利彩票(以下简称福彩)经依法批准发行。
2.依法性。彩票的销售非靠市场“看不见的手”调整。根据《国务院关 于进一步规范彩票管理的通知》，国家财政部门负责对彩票市场的销售活动进行 监管并制定相关法规。各级彩票销售部门应遵守彩票管理的规章制度，依法销售 国家批准的彩票类型。未经批准，任何单位和个人不得擅自改变规则。严禁以承 包买断方式销售彩票。
3.自愿性。虽在国家统一经营管理的背景下进行彩票销售，彩民并不 因而失去自愿购买的权利。一旦彩民在彩票销售机构中购买彩票后便在双方之间 形成了合同关系。可以确定的是合同成立时销售机构有义务将彩票之所有权转移 给彩民，作为对价，彩民得向销售机构支付一定金额。最典型的曾流行过的即开 型彩票，彩民在是否购买、买哪种、买多少张上完全自主，不受他人非法干涉。
4.机会性。作为特殊商品的彩票，彩民购得的并不仅是彩票的所有权， 而是物化的中奖机会，即期待权。凭借运气，中奖后该权利转化为支付奖金的请 求权，若未中奖则权利归于消灭。这种偶然性表明彩票属于射幸合同，中奖时不 确定的权利义务关系就会变为确定的债权债务关系。
5.公益性。事实上彩票与赌博活动具有高度相似性，都是一种依靠概 率以小博大的投机活动。但是赌博是被我国法律所禁止的，《治安管理处罚法》 第七十条和《中华人民共和国刑法》第三百零三条都对赌博行为作出了否定性评 价。彩票之所以得以合法化是从实质上获得了正当性，《彩票管理条例》中规定 了彩票是国家筹资社会公益资金的一种手段，是社会福利事业的重要支撑。彩票 虽然具有投机性、赌博性，但是在国家的垄断经营下，公益性与自愿性的伴随为 其合法运营提供了正当依据。
(二)彩票业现存的问题1.法律位阶较低。我国的彩票行业相比其他国家而言举办较晚，因制 度等因素制约较多，发展较慢，尤其是立法方面的滞后比较严重，当前仅靠法规、 红头文件等约束已不能适应社会发展。尽管我国有几十年的彩票发行历史，但目 前为止尚无一部统一的法律出台。2009年《彩票管理条例》2012年《彩票管理条 例实施细则》的出台形成了以《彩票管理条例》为中心，包含部门规章、政策的 彩票业法律体系，确立了内地彩票的发行、销售和监管的法律制度。但如此低位 阶的立法意味着面对彩票发行、销售中出现违法、违规行为时无法统筹兼顾。除 此之外还不乏大量位阶较低的其他法规、部门规章充斥在内，如《彩票发行与销 售机构财务管理办法》、《彩票发行与销售管理暂行规定》、《中国足球彩票发 行与销售管理办法》等。彩票相关立法位阶较低的问题亟待解决。
2.多头管理混乱。整个彩票业的运营管理关系错综复杂，其中必然存 在复杂的利益交错，这尤其对监管效率构成重大挑战。纵观各机构的职责可以将 其分为三个层次：第一层次，国务院负责发行审批并对发行规模实行额度管理。
第二层次，财政部负责起草、制定涉及彩票管理的法规;管理彩票市场，监督彩 票的发行和销售活动;与民政部和国家体育总局共同制定彩票资金使用政策并监 督其资金的解缴、分配和使用;将国务院批准的额度交民政部和国家体育总局实 施;民政部与国家体育总局负责设立和管理彩票发行机构。第三层次，公安与工 商部门打击非法彩票发行与销售，维护社会与经济秩序。第一层次中，彩票发行 机构申请开设、停止彩票、新增或者变更彩票品种之审批事项，须报财政部审批。
这显然是一种“政—事—企”不分的发行体系——既当裁判员又当运动员。缺乏中 立竞争的规则以及管理上的不透明为部门利益介入制造机会，这不仅涉嫌违反彩 票的公益性，还会导致了社会资源的浪费。第二层次中，一方面财政部与民政部、 国家体育总局平行的组织与管理结构，表面上形成了一个多元的监管体系，但事 实上众多上级的交叉管理必然直接削弱监管效果 ;另一方面民政部、国家体育总 局作为发行部门又对其发行进行监管，经验表明自我监督往往是靠不住的，在部 门利益与人性面前往往导致监管名存实亡，陕西宝马假彩票案和深圳市彩世塔案 就是两个典型例子。
3.销售违规违法。典型的违规违法的销售主要是网络销售彩票。2010 年10月财政部发布《互联网销售彩票管理暂行办法》和《电话销售彩票管理暂行 办法》，要求电话代销者注册资本不得低于1000万元，互联网代销者注册资本不 能低于5000万元。其批准了两家公司开展互联网代销体彩业务试点工作，分别 为：中体彩彩票运营管理有限公司、深圳市易讯天空网络技术有限公司旗下举办 的500彩票网。2010 年 11 月财政部废止包括禁止互联网销售彩票等 11 份涉及彩票文件。这被广泛认为是自2007年财政部、民政部和国际体育总局要求不得利 用互联网发行销售彩票的破冰之旅。此后国内一批未经许可的网站纷纷加入网络 彩票销售行列。殊不知这已涉嫌违规违法，其一，财政部批准的是互联网销售试 点，并非全面推行。未获得试点资格而擅自开展网络彩票业务的不具有合法依据。
其二，彩票发行与销售及具有特许性。特许性表明只有在取得有权机关审批许可 后才可实施。一些人所认为“法律没有规定就是可为的”在彩票发行销售环节中并 不能成立，这种观点仅存在于私权领域，比如在合同关系中，平等主体可就合同 内容在不违反法律规定的前提下自由订立契约。法律不主动干涉这种情形下的意 思自治。然而在彩票业中则相反，没有有关部门的明确批准，任何个人或单位不 得私自其发行与销售创设权利。
除此以外，个别销售机构违反规定将彩票销售系统的数据管理、开奖 兑奖管理以及彩票资金的归集管理权委托下放给他人。这足以威胁彩票数据的安 全性和完整性，使得彩票销售数据于封存后仍可被查询甚至变更。
4.监督公证流于形式。公证机构从彩票发行到开奖兑奖环节中应发挥 监督作用。在摇奖的直播画面中经常能看到他们的身影，无论是民政部、国家体 育总局还是更高级别的财政部在具体的彩票运作过程中监管都不如公证机构来 的直接。然而公证机构监督的实效是否发挥出来则有待考证，2004年西安宝马案 中公证机构的作用就没有真正发挥出来。2004 年西安体彩案中，公证机构的作 用沦为摆设，个别公证人员在非法利益的驱使下，为犯罪提供帮助。
第一，涉案公证人员对体彩中心提交的存在漏洞的抽奖规则视而不见， 未以职责提出异议。
第二，其对抽奖奖袋密封保管失范未提出异议，使抽奖袋的作用失效。
第三，公证人员未严格审查特等奖获得者的主体资格，未认真审查中 奖登记表，未保存获奖人元的身份证复印件。
以上行为严重违反了公证的基本原则，破坏了公证机构与公证活动的 严肃性和公正性。
二、对彩票业的法律监管 公益事业是维护国家稳定与发展重要调节机制，彩票行业作为国家扶 持的一项公益事业应继续支持。上面提到的问题可通过完善法律监管的方式来解决，这有将极大助于降低其对社会的负面效应。可尝试从以下方面进行法律监管：
(一) 提高法律位阶 加强彩票业法律监管的首要工作是进行《彩票法》立法，通过龙头法 的制定来为整个彩票行业的健康发展保驾护航。《彩票法》的立法应然定位于彩 票相关法律体系中的核心地位。这一立法既要充分反映当代彩票行业对我国社会、 经济、文化作用，还要对整个彩票行业的发展作出总体上的规划。应坚持社会经 济文化协调发展的目标。通过发展彩票业二次调整国民经济收入，实现共同富裕;
完善彩票发行、销售中的现行法律缺失，维护国家彩票在人们心中的地位并增强 信心;扶持合法彩票，打击私彩与其他赌博活动。这样的立法与设计才能在真正 意义上成为推动我国彩票业发展的，使其成为名副其实的彩票业龙头法。
有人认为法律不入不毛之地，为彩票业专门立一部法律既不经济，也 没有必要。结合我国国情，彩票长期由政府部门管制，用较低位阶的法规、部门 规章等更有利于随时安排调整。而且，相较于博彩业发达的国家和地区，我国的 彩票业发展相对滞后。现在立法会对彩票业的进一步的局面开拓构成制约。就现 有的《彩票管理条例》来看足以在相当长的时期内统领彩票业。
然而，需要意识到现有的这些行政法规在制裁性条款上的匮乏，这又 会带来缺乏强制性的质疑。法律的遵守固然需要守法者内心的认同，但这只是以 各方面，它并不对所有的守法者有效。以法律制裁为后盾的内心震慑有必要同样 悬在守法者头上，这对预防违法犯罪行为的发生，正确引导社会行为规范起到重 要作用。
(二)理顺监管主体 彩票业的监管主体与其他行业具有同质性，但也有其特殊之处。它应 符合以下要求：
第一，具备专业性和超脱性。术业有专攻，不同行业之间管理和运营 的技术和知识隔行如隔山，具备专业性才能进行有针对性的监管;超脱性是为监 管过程的社会性和监管结果的客观性服务，它能有效解决监管过程和结果在公开 性、公正性方面的质疑。
第二，要满足特许制度背景下的发行、销售模式。当前行政化的发行 体制有悖于经济运行原理。彩票业作为垄断行业有必要严格监管，但并非绝对排斥竞争。目前财政部对彩票业的监管是由该部综合司的彩票处，这一模式无法实 现监管的超脱。对此，可以借鉴我国其他领域甚至其他国家或地区同一领域的做 法。国内对银行业、证券业和保险业分别有专门的银监会、证监会和保监会独立 监管。澳门博彩业比较发达，其设立有博彩监察协调局，为娱乐场幸运博彩或其 他方式博彩经营产业、互相博彩以及向公众提供的博彩活动领域内之经济政策的 订定及执行方面，向行政长官提供辅助及协助。基于大陆法系以及地缘、政治文 化上相似，澳门的制度相比与其他国家而言更容易借鉴和吸收。
结合两者的优点我们可设立“国家彩票监督管理委员会”机构，以理顺 监管主体混乱且消解效率低下的弊病。
(三)规范销售活动 彩票销售是彩票业营利的核心。而缺乏制度性规范的销售过程在利益 驱动下很有可能滑入违法犯罪的陷阱。采取细化措施对销售活动的做好事前预防 很有必要。
一是销售人员的审查。对彩票销售机构的审查已有相关规范，而对销 售人员个人的审查则缺乏规定。彩票与赌博在形式上的近似性以及该行业准入门 槛较低，一些曾有赌博或相关犯罪的人员从事彩票销售不仅容易因职业的相关性 导致重新犯罪，而且彩票业的健康发展业不利。美国明尼苏达州的《彩票法》中 就规定了如果应聘者曾犯赌博罪或五年内有犯欺诈罪或重罪的，彩票公司不得聘 用;五年内有犯重罪、较重的轻罪、诈骗罪或赌博罪的不能成为彩票零售商。对 销售人员的审查除了犯罪记录以外，还应包括但不限于个人性格、征信状况、工 作表现等信息。
二是对销售过程的检查。主管部门应当定期和不定期地对彩票销售场 所进行检查，对于检查中发现存在违规违法行为的，如向未成年人出售彩票，违 法委托，赊账销售的，应当作出报告并责令其整改。对违规违法情形特别严重、 未整改或整改后仍不符合要求的，应当吊销其彩票销售资格。对于互联网销售彩 票，由于客观多与私彩、地下钱庄、赌博犯罪、经济犯罪等活动有关。在各方面 准备到位，经法律明确规定允许以前，主管机构应当与网监部门联合严密监控非 法网络彩票销售活动，一经发现坚决取缔。
(四)落实监督公证职责彩票中的监督公证是现场监督公证的一种，是指公证机构根据当事人 申请，委派二名以上公证人员亲临现场，依照事先确定的规则，依法证明所进行 的法律行为或有法律意义事件是真实、有效的。由于我国彩票业缺乏较为统一的、 具有较高位阶的法律，彩票公证的详细规则未能得到很好的落实，这令公证过程 缺乏明确标准。公证中需要审查被公证的行为或事实是否真实与合法。对于现场 监督公证而言是否真实相对容易判断，至于是否合法，那就要看彩票规则是如何 制定的。这要从制定主体和内容上判断：摇奖人单方面制定的规则显然不能作为 合法依据的来源;而有权机构作出的规则若在内容上缺乏可供公证人员判断的标 准也无济于事。因此彩票业内的公证规则需要进一步细化，每一步做什么都要有 据可循。另外，因配套措施的脱节，公证行业中公证制度的不完善令其商业化趋 势日趋明显。若公证当事人作出虚假材料或公证人员作出虚假陈书时亦缺乏相应 的证据规则与制裁措施。对此应在公证行业内建立严格的证据规则制度，明确公 证人员的法律责任。
三、结语 随着法治理念于社会认同的加深，前面论及的种种规制措施都离立法 的基础性作用。当前最为迫切的是在顶层设计上将彩票业的立法位阶提高，之后 监管主体、具体措施等方能异议落实到位。法律出台之难在于利益蛋糕的难以重 新分配，不仅是个各地方和部门之间的平行关系，中央与地方的纵向利益分配在 其中亦起到很大作用。但无论难度如何，必须要看到该牵一发而动全身的系统工 程关系着国家与人民的根本利益，建立完善有效的彩票业法律监管体系已刻不容 缓。
作者：吴哲冕 来源：法制与社会 2016年17期