一、问题的提出我们在实践中遇到了这样一些案例：案例1.1999年1月4日发生在重庆市綦江县的“虹桥垮塌事件”。修建虹桥工程是綦江县的重点工程，在整个虹桥的修建过程中必须依法经过立项审批、规划设计、工程招投标、质量监督、施工许可、承担施工任务单位和个人的资格检查及监督、工程验收等法定环节。这一系列的工作必须由有权行政主体依法做出，但是，綦江县政府及其各职能部门却没有依法采取相应的措施，致使工程成为“豆腐渣”工程，而且虹桥通车前已有群众向政府有关部门提出虹桥有质量问题，有关职能部门仍然没履行法定职责，致使惨案发生。虽然有关责任人已受到刑事处罚，可是，对于死去的40多人和受伤的14个人，他们损失应由谁来承担呢？案例2.个体户李某，拟开办一个食品店，李某于1998年10月租了临街门面一间，月租金5000元。经过半个多月的装修准备工作和对员工进行体检后，于1998年11月初向区卫生防疫站申请办理卫生许可证，到12月底防疫站未派员去实地检查，其后李某从1998年12月起至1999年3月多次要求防疫站派员去检查，防疫站以工作忙为由一直未派员去实地检查，李某因无卫生许可证和营业执照，一直没有营业。到1999年5月底，李某以卫生防疫站没有履行法定职责、给自己造成了30000万元房租损失为由，向法院提出申请要求判决卫生防疫站履行法定职责、赔偿自己的损失。李某的损失应由谁来承担？上述案例可能不是最典型的案例，但是类似的案件时有发生。从这些案件中不难发现，引起纠纷发生的原因都是由于行政机关或个人没有履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，而受害人从其他地方又得不到赔偿。这类损害是否应由国家赔偿呢？从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”；“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”；“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。二、行政不作为违法涵义的界定研究行政不作为违法的国家赔偿责任问题，首先，应从法学理论上对行政不作为违法的涵义加以界定。目前理论界对于行政不作为违法的问题研究较少，所持观点也不一致，大多数学者只在论述行政行为种类时或在论述行政行为的司法审查时谈到行政不作为，而且没有直接表述为行政不作为违法。他们所要表达的意思已包含有本文所用的“行政不作为违法”一词的一部分意思，但不准确、全面。具体是：“第一种表述：行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。〔1〕第二种表述：行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。〔2〕第三种表述：行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。〔3〕第四种表述：行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态。”〔4〕这些对行政不作为的界定。对我们界定行政不作为违法的含义有参考和借鉴意义。目前，在理论界直接将行政不作为违法加以界定的主要有两种观点：第一种观点，行政不作为违法是指行政机关在方式或内容上有积极作为的义务，但其不为的状态。〔5〕第二种观点：行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员）有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。〔6〕经过对以上行政不作为表述和行政不作为违法的定义分析，笔者认为，在界定行政不作为违法的含义时必须考虑到以下几个问题：首先，必须正确界定行政不作为违法主体。在我国，履行行政作为义务的主体主要是行政机关，但法律、法规也把部分行政权授予非行政机关的组织行使，这些组织在行政公务活动中无正当理由不履行积极的法定义务的状态，同样应构成行政不作为违法。案例1中的綦江县工程质量监督站就属于这种情况。因此，第一种关于行政不作为违法的论述主体界定上就有缺陷。另外在界定行政不作为违法的主体时还应充分考虑到负有法定作为义务的公务员以及行政机关委托的个人的不作为违法情况。如案例3中的执勤警察王某。其次，必须认识到行政不作为违法与行政不作为并非等同，因为在法学界并未约定俗成行政不作为就是指行政不作为违法，如果将两个概念等同使用必然造成概念上的混乱。因此，在理论和实践中讨论行政主体不履行应履行的积极义务的违法行为时，最好用行政不作为违法概念。有的学者将行政主体不履行应履行法定的积极义务的违法行为，归到行政失职一种行为，笔者认为这种理解是分类标
准所致，本文在此不详述。第三，必须正确理解法律义务有积极义务和消极义务之分（或分为作为义务与不作为义务），〔7〕因此，在界定行政不作为违法时不能简单定义为行政主体不履行法定义务。否则，会将行政越权违法、向社会摊派等行政机关不履行消极法律义务的行为也归入行政不作为违法之例。第四，必须认识到不履行行政作为义务的状态是否构成行政不作为违法。在法学理论中有主客观条件之分，同样，在界定行政不作为违法时必须考虑到主客观因素，即行政主体即使有法定作为义务，但因客观条件无法履行的，并不构成行政不作为违法。但是，这里所指客观条件不能简单来理解。第五，不能把行政作为违法限定在行政主体必须依相对人的合法申请、有能力履行法定作为义务而不履行状态，如果这样理解，笔者认为是缩小了行政不作为违法的内涵。持有这种观点的人主要是受《行政诉讼法》规定的影响。行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行，如案例1中的有关行政机关都负有监督的义务，即没有相对人申请，该行政机关也必须积极、认真履行。基于以上考虑，笔者认为，行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员或被委托的个人）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。此定义主要有以下几层意思：第一，行政不作为违法必须以行政主体及其工作人员，以及被委托的个人有法定的义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务；第二，行政不作为违法以行政主体及其工作人员，以及被委托的人没有履行法定作为义务为必要条件；第三，“没有履行”不是行政主体因客观原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延迟履行、因疏忽未履行或者因认识上的错误而未履行。第四，行政不作为违法是一种状态，它可能表现为整个行政行为处于一种不作为违法的情形，也可能仅表现为某个行政行为的某处或几处呈行政不作为违法的情况。三、行政不作为违法国家负赔偿责任的必要性及其价值由于我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应由国家来承担赔偿责任，因而在司法实践中和理论界对于这个问题的认识和意见也不一致。不赞成将行政不作为违法由国家负赔偿责任的理由是：第一，从法律规定看，虽然《行政诉讼法》第11条采取列举方式规定了人民法院可以受理行政不作为违法的行政诉讼案件，但是我国《国家赔偿法》没有规定行政不作为违法应由国家承担赔偿责任。《行政诉讼法》与《国家赔偿法》属同一层级的法律规范，且《国家赔偿法》后于《行政诉讼法》制定颁布和实施，所以，凡两者不一致的地方应以《国家赔偿法》为准。第二，以我国立法体看，行政立法是多级、多部门立法，很多情况下行政主体就是某个行政法规的立法起草者、制定者，它们更多的是考虑如何扩大行政权的问题，行政法规中更多的是体现相对人应该怎样做，违法后应受什么的处罚，而很少考虑行政主体应该怎样做，没有履行法定义务应承担什么样的责任。或者不同行政部门制定的行政规章、规范性文件常常发生冲突，使行政机关对自己的法定职责认识模糊，因而造成行政不作为违法现象普遍存在。如果全部由国家承担赔偿责任，对国家财政不利，负面影响行政机关工作人员的工作积极性。第三，我国正处在法治建设初期，行政不作为违法由国家承担赔偿责任超越了我国现阶段法治建设的实际。赞成行政不作为违法由国家承担赔偿责任的理由是：第一，从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全关闭公民、法人和其他组织就行政不作为违法提起赔偿的大门。《国家赔偿法》第3条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”。第4条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。……（四）造成财产损害的其他违法行为。”上述二项规定，可以理解为包括了行使行政职权中的行政不作为违法。第二，从立法角度看，尽管行政立法有不完善的地方，但在许多行政法律、法规、规章中还是规定了行政机关工作人的违反该法的行政责任，如果在今后的立法中注意加入行政主体及其工作人员应尽的责任和义务的内容，行政主体法定职责自然就明确了。行政不作为违法现象自然减少，不存在对财政不利之说，更谈不上影响行政机关工作人员的应尽的责任和义务，相反可以促使行政主体及其工作人员依法正确履行作为义务。第三，从我国现阶段情况，随着社会主义市场经济的发展，政府职能将从管理型向服务型转变，今后，主动行政作为将成为具体行政行为的主要方式。因此，行政不作为违法由国家承担赔偿责任，不存在超越我国现阶段法治的情况，相反，它适应了现阶段法制建设和完善社会主义市场经济体制形式需要。笔者赞同行政不作为违法由国家承担赔偿责任的观点，并认为行政不作为违法国家负赔偿责任是十分有必要的。首先，从国外情况看。凡是建立了国家赔偿制度的国家，没有一个国家完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任，如美国《联邦侵权求偿》（TheFederalTortclaimAct）第1346条规定的美利坚合众国的侵权赔偿范围中有：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等”。〔8〕又如联邦德国1981年《国家赔偿法》第1条第1项规定：“公权力机关违反对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害”。〔9〕由此可出不论大陆法系还是英美法系的国家都对此作了规定，而且越是法制健全的国家规定越明确。尽管制度和国情有所不同，但是，国外先进的立法经验，我们可以视为人类共同的精神财富加以借鉴。第二，随我国社会主义市场经济建设进入快道我国的法治建设也应进入快车道，建立和完善各项法律制度，使我国真正成为“有法可依、有法必依、执法必、违法必究”的法治国家，我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法国家负赔偿责任，我们可以将它理解为立法不完善，或制定《国赔偿法》时理论依据的局限性所致。而不能以法律没有明确规定为由而关闭行政不作为违法由国家负赔偿责任的大门，不对现行不完善的法律进行修改。这种过于保守的思想，对我国的社会主义法治进程会产生不利影响。第三，从依法行政的角度看，如果行政主体经常怠于履行法定职责，对各类违法行为该制裁的不制裁，对相对人的人身权和财产权等合法权益该保护的不保护，这既不利于维护公共利益，也有损于相对人的合法权益，依法行政从何谈起。国家赔偿法立法的目的是为了解决国家行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对行政作为和不作为违法进行全面规范，为受害的公民、法人或其他组织提供充分的救济，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。只有这样《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。将行政不作为违法纳入国家负赔偿范围中至少有以下几方面的价值：第一，全面落实宪法的原则规定。我国《宪法》第41条规定：“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的权利，并有要求侵权赔偿主体资格和权利。现行《国家赔偿法》和《行政诉讼法》在落实宪法的原则规定时，有“缩水”现象，仅规定了行政作为违法责任问题，而对行政不作为违法问题不加以规定或规定较少。因此，在《国家赔偿法》中加入行政不作为违法由国家负赔偿责任的规定是对宪法原则规定的落实。第二，有助于建立中国特色的行政权力制约机制。从理论上讲行政权是一种公共管理权。在我国一切行政权来源于人民，人民在赋予行政主体行使公共管理权力的同时，也要求行政主体对公众承担相应的法律义务。而且这种公共权利和义务应基本平衡，确立行政不作为违法责任由国家负赔偿责任这一原则，实际上，就是要求行政主体应积极履行法定义务，从而达到行政权力和义务基本平衡。第三，充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。由于法律制度的缺陷，行政主体不积极履行法律作为义务，得不到相应的“处罚”，因而在现实生活中，行政主体经常怠于履行法定职责。对各类违法行为该制裁的不制裁，给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，确立行政不作为违法责任由国家负赔偿责任这一原则，可以减少行政不作违法给公民、法人和其他组织合法权益造成的损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得国家赔偿，从而起到充分保护公民、法人和其他组织的合法权益的作用。第四，有利于我国国家赔偿制度和行政立法的完善。行政不作为违法的国家赔偿责任问题，实际上是我国国家赔偿制度中的一种缺陷，必须加以完善。将行政不作为违法的责任归到国家赔偿责任中去对我国国家赔偿制度的完善是十分必要的，也可以改变过去在行政立法中只强调权力，而忽视义务的存在的情况。当然确立行政不作为违法由国家负赔偿责任的价值不仅限于上述几方面，它对于提高公民法律意识、促进行政机关依法行政、建设社会主义法治国家也很有价值。四、行政不作为违法国家负赔偿责任构成要件的设定在明确行政不作为违法国家应负赔偿责任后，并不是说，所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任，国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。对此，笔者作如下分析设定供大家参考：1.必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人，下同）的行政不作为违法行为。这一构成要件包括三层意思：第一，行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务，如果不负有这种义务就不存在承担责任的问题。例如，案例3中，如果张某求助对象不是执勤警察，而是其他行政机关工作人员，我们只能在道义上遣责他，他所在的行政机关也不应负赔偿责任。第二，行政主体必须是有相应的管辖权限，这是由行政权限决定的，即它在其管辖范围内有积极实施法定的行政作为义务，超越了该行政主体的管辖权限，即使有行政不作为违法，也不应由该行政主体承担责任。例如，A县境内某幢房子发生火灾，请求B县消防警救火，B县消防队未派消防队员前往灭火，因大火未及时扑灭致使大火引起周围多幢房屋失火，B县消防队不应承担行政不作违法的责任。第三，行政主体的工作人员上班时虽然负有积极实施法定的行政作为义务但其下班后或休假时，即使有行政不作为违法发生，该行政主体也不应承担赔偿责任。例如下班警察的不作为违法。2.行政不作为违法客观存在。这一构成要件包括三层意思：第一，负有积极实施法定行政作为义务的主体，没有履行法定作为义务。第二，负有积极实施法定行政作为义务的主体是在可能实施的情况下而不实施。这里的“可能实施”是指根据当时的客观情况，而不存在不可抗力等特殊的阻碍事由而使其无法实施。第三，有法定履行作为义务时间和期限的，必须是在超过法定履行义务时间和期限后发生才能构成行政不作为违法。3.给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。这包括三层意思：第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。第二，损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。第三，公民、法人和其他组损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。例如，案例3中张某如果加害人被抓到出租车被找回、医药费已由加害人赔偿，那么即使执勤警察有行政不作为违法情况，他所在的公安机关不再承担赔偿责任。4.行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。因果关系问题是个十分复杂的问题，国内外学者有不同的观点，笔者赞同“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害，且权利人无法通其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系”。〔10〕因此，笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系可以这样理解：只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。五、行政不作为违法由国家赔偿的实现与国家赔偿制度完善之构想正如前文所述，我国《国家赔偿法》没有明确规定行政主体的行政不作为违法由国家负赔偿责任，在“依法治国”和人民法院“依法审理、依法判决”前提条件下才产生实际工作的争议。如果仅凭法学理论工作者或法官对行政不作为违法的认识，作为受理和审理行政不作违法赔偿案件的依据，是不恰当的，在实践中可操作性不强，也比较容易引起争议，因此，笔者认为只有补充修改《国家赔偿法》才能使行政不作为违法由国家承担赔偿责任得以实现。补充修改的具体构想是：1.建议修改我国《国家赔偿法》第2条第一款规定，原条文是：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”修改为：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责义务致使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。这样修改后就将现行《国家赔偿法》赔偿的范围从仅就违法行使职权侵权赔偿扩大为除了原来已有的赔偿范围外，还包括了国家机关和国家机关工作人员不积极履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害赔偿；目的是在国家赔偿制度上确立负法定义务国家机关和国家机关工作人员应积极履行法定义务，否则国家应承担因此给公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害。2.补充我国《国家赔偿法》第4条的规定，增加一款规定：“因负有法定义务的行政机关及其他工作人员不履行法定义务致使公民、法人和其他经济组织的合法权益受到损害，受害人无法得到其他赔偿的，受害人有取得赔偿的权利”。这样补充规定就将行政不作为违法责任规定到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其他工作人员不履行（不积极履行、消极履行）法定义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害引起的，同时明确了受害人无法通过其他方式得到赔偿，行政机关才承担赔偿责任。3.修改我国《国家赔偿法》第7条第一款的规定。将现行规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”修改为：“行政机关及其工作人员违法行使行政职权或不积极履行法定职责义务致公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，该行政机关为赔偿义务机关”。这项修改规定，目的在于明确行政不作为违法责任的行政赔偿义务机关。