反就业歧视的法治化探求
反就业歧视的法治化探求 摘 要：目前，我国规制就业歧视的法治重任主要由《劳动法》和《就业 促进法》予以担当。然而，《劳动法》显露出滞后性的缺陷：一是就业歧视争议 法律属性混沌不清；二是举证责任配置规则语焉不详。因此，制定“反就业歧视 法”实属必要也更合时宜：首先要拓宽法律调控视野，“劳动过程”要囊括求职阶 段和职业阶段。其次，要明确就业歧视类型，设定就业歧视认定标准。最后，要 厘定就业歧视争议法律属性、合理配置举证责任，就在于其在法律效果上力求兼 顾劳动者的平等就业权和用人单位的用工自主权，找寻最优的契合点以均衡、调 和劳资双方的冲突。
关键词：就业歧视；
反就业歧视法；
同工同酬 歧视，不是一个与全球化并生的问题，但它却是一个全球性问题。依据其 所涉及的领域，就业领域有之，政治领域、教育领域、社会公共服务领域亦有之。
由于就业是民生之本，因此就业领域成为人们反歧视的“主战场”。梳理我国现有 法律规则，反就业歧视规范的生成逻辑虽已设定，但有些规则在适用上仍面临诸 多困惑，有些规则不尽完善甚至尚付阙如。就业形势不容乐观，就业歧视问题依 然严峻。面对新形势、新任务，化解立法内容的适用困惑以及探寻反就业歧视立 法制度的进一步优化，仍是我国劳动法制度建设面临的时代课题。
一、制度架构：梳理与研析 目前，我国尚无专门的“反就业歧视法”，规制就业歧视的法治重任主要由 《劳动法》和《就业促进法》予以担负。《劳动法》构筑了反就业歧视立法的理 论基点、对象范围和规制手段，为日后纷纭涌现的反就业歧视规范设定了生成逻 辑，由此开启了反就业歧视立法在当代中国兴起的新篇章[1]。《就业促进法》 通过制度供给延续着对受歧视者需求的回应以及对社会变迁的应对，该法为平等 就业权和反就业歧视条款的细化开启了向现实转化的进程。综观现行反就业歧视 的立法规定，可梳理出如下制度内容。
（一）法律规制的理论基础 《劳动法》确立了就业歧视法律规制的理论基点。秉持平等与不歧视理念 是人权法的核心[2]。因此，为了顺应国际人权法律文件确立的基本准则，我国 《劳动法》首次从正面赋予劳动者享有平等就业权，与之相呼应，从反面禁止实施就业歧视。平等就业权是反就业歧视的权利基石，反就业歧视是践行平等就业 权的手段，二者殊途同归。《就业促进法》通过制度撑持延承着对平等就业权的 践行。首先，在体系安排层面上，该法在第三章中集中规定了平等就业内容。平 等就业问题被单列为一章体现在法律条文中，凸显出国家对于保障劳动者平等就 业权、反就业歧视的重视程度。其次，在条文数量层面上，该法共计九章69条， 其中有13个条文关涉到平等就业权和反就业歧视问题，除附则外占到了条文总数 的19.12%，对该问题着墨之重，可见一斑。再次，在条文内容层面上，该法沿袭 了《劳动法》的规范生成逻辑，重申平等就业权是反就业歧视的理论基石。
（二）法律规制的对象范围 《劳动法》采用封闭式列举模式，明示将民族、种族、性别、宗教信仰作 为劳动者迭遭就业歧视的四个个体特质。纵使对象范围有限，但这种立法实态大 体上做出了合乎历史条件的回应。《就业促进法》将就业歧视法律规制的对象范 围由原来的封闭式列举模式修改为现在的开放式列举模式，并且关于妇女、少数 民族、残疾人、传染病病源携带者以及农村劳动者这些人群的就业歧视问题给予 了有针对性的规定。归结言之，法律明确禁止的就业歧视的种类从《劳动法》规 定的四种扩充到《就业促进法》规定的七种；
规则范式也从《劳动法》的封闭式 列举模式发展为《就业促进法》的开放式列举模式。但是，我国劳动力市场上存 在的诸如年龄歧视、相貌歧视、劳务派遣工歧视等就业歧视现象，法律并没有予 以明示，尚处于法律调整之外。另外，《劳动法》调控就业歧视规范“先天不足” 的困局――法律规制范围狭窄与劳动关系现实发展的需求不相匹配[3]。某些劳 动群体被排斥在法律调控范围以外，当他们频频迭遭就业歧视时，无法拿起法律 武器捍卫自己的权益。一方面，《劳动法》适用的先决条件是劳动关系业已形成， 详言之，只有用人单位和与其建立了劳动关系的劳动者才处于法律保护之列。而 处于招聘阶段的用人单位和求职阶段的劳动者却游离于法律保护之外，现实生活 中屡屡发生的就业歧视事件往往发生在招聘和求职阶段，面对此阶段的就业歧视 境遇，《劳动法》无能为力。另一方面，现有的反就业歧视规则无法化解公务员 以及参照实行公务员制度的事业单位、社会团体的工作人员在招考过程中面临的 就业歧视问题。
（三）法律规制的手段 《劳动法》以法律形式确立了我国“一商一调一裁两审”的劳动争议排解机 制。这是一种非诉与诉讼制度双管齐下、协调配合的纠纷解决机制。在制度设计 上，二者取长补短相得益彰，在充分保障当事人权益的基础上，又不失效率性。为了加大保障平等就业权，《就业促进法》在法律责任一章中明确赋予受到就业 歧视的受害者享有向人民法院提起诉讼的权利，该法之亮点莫过于此规定。只是 这种宣示性的规定令受歧视者的诉讼之路困难重重。
1.就业歧视争议法律属性混沌不清 消解争议所适用的法律依据取决于该争议的形成基础和条件。正因为如此， 在正确适用法律之前，摄定纠纷的法律属性实属必要。对于就业歧视争议，特别 是发生在求职阶段的此类争议究竟应归入劳动纠纷亦或民事纠纷，法律尚未言明。
《劳动争议调解仲裁法》扩充了劳动争议范围，历史性地将“因订立劳动合同产 生的争议”纳入其中，然而，何谓“因订立劳动合同产生的争议”，法律也未予提 及。学者们对于其适用于先用工后订立劳动合同的情形并无太多争议，只是对是 否应当涵盖求职阶段的就业歧视争议仍各执己见。立法上的似是而非导致司法实 践部门对就业歧视争议法律属性理解得五花八门，归入劳动纠纷的有之，归入民 事纠纷的也可见。如若将此类纠纷纳入劳动争议，根据我国目前劳动争议排解机 制的规定，劳动者必须经过“先裁后审”的程序，当受歧视者越过劳动仲裁程序， 径直到法院提起诉讼，法院将不予受理。法院如此裁判又与《就业促进法》赋予 受歧视者以诉权的规定相矛盾，其结果阻绝了受歧视者诉讼之路。
2.举证责任配置规则语焉不详 举证责任是诉讼制度的核心内容，举证责任合理配置与否对就业歧视诉讼 成败的意义自不待言，又由于劳动者天然的弱势性，很多国家基于对受歧视劳动 者倾斜保护的考虑，多半在立法层面明确了举证责任分配规则，而我国现行法律 制度对此言之不详。正如前文所述，司法实务部门长期以来习惯性地将就业歧视 案件视为民事争议予以审理，那么，受歧视劳动者和用人单位举证责任的分担依 循《民事诉讼法》的相关规定也就理当如此。根据《民事诉讼法》的规定，就业 歧视争议显然不在法定特殊侵权范围之内，自然没有适用举证责任倒置规则之可 能，只能不移至理地遵循“谁主张，谁举证”的一般规则。详言之，原告提起就业 歧视诉讼，必须提供被告存在歧视事实的证据，否则原告将承担败诉的法律后果。
比如2010年的顺德乙肝歧视案、2011年广州蔡某的残疾歧视案和2013年宁波郭某 的残疾歧视案等。在这般举证责任规则之下，对经济实力和获取信息能力都处于 弱势地位的劳动者显然有失公平。立法者正视劳资双方举证能力的失衡，为了有 效保护劳动者利益，同时为了及时排除争议，尝试着在案件中由用人单位承担举 证责任的特殊举证责任配置规则。不过还是很遗憾，此处的“部分劳动争议”没有 涵盖就业歧视纠纷，所以就业歧视争议案件一如既往地沿用“谁主张，谁举证”这个一般的举证责任分配规则。劳动争议和民事争议本质上有所不同，面对用人 单位和劳动者在举证能力上凸显出实质上的不平等，因循《民事诉讼法》原有的 举证责任规则，确实不够妥贴。
二、适用困惑：解释论之廓清 （一）何谓就业歧视 就业是一个内涵极其丰富的概念，根据就业涵义的广度可以将其分为广义 层面上的就业和狭义层面上的就业。从广义理解，就业不仅指以形成劳动关系为 目的的雇佣就业，还包括非雇佣就业。非雇佣就业具体表现为临时性就业、短期 性就业的灵活就业，从事个体工商业经营活动的自主就业以及从事农业生产经营 活动的农业就业。从狭义理解，就业仅指雇佣就业。雇佣就业又包括受雇于企业 的私人雇佣就业和受雇于政府的公共雇佣就业，我们所探讨的是狭义层面上的就 业，即雇佣就业，包括获得就业机会、就业培训与指导、就业待遇、就业保障等 内容。
歧视的涵义中外各异、古今有别。中文歧视一词译成英文是discrimination， 但英文discrimination却可以在三个语境下适用，即褒义词、中性词和贬义词。作 为褒义词，discrimination可译为识别力和鉴赏力，很显然，此种释义与本文所研 究的歧视问题不相符。作为中性词， discrimination可译为区别对待，这是歧视 一词的本源含义，是一种类别化的行为。大多数法的目的即在于此，只有将善的 行为和恶的行为区别开来，才能赋予行为本身正确的评价。贬义词意义上 discrimination是指不道德的区别对待或者非基于个人价值的偏袒。该解读是现实 社会中最为普遍的用法，具有消极的、否定的意义。鉴于分配利益和负担的标准 不具有正当性，并且与凭借能力分配工作的做法相绝缘，因此常常成为人们批判 的对象。在我国，“歧”有岔道、不一致之意，“视”指对待、看待，故此汉语歧视 一词是以不平等的态度对待，具有贬义色彩。
在学科层面上，社会学、经济学、法学等学科对歧视问题都给予了眷注， 它们立基于各自学科的特点阐析歧视意蕴、诠释歧视现象，对歧视的解读已浮现 出五彩斑斓的景象[4]。社会学聚焦社会行为，以实现社会公平正义为己任。由 于资源的稀缺性，社会犹如一个为了掌控资源而不息角逐的竞技场，冲突在所难 免。在冲突状态下，强势群体为了维护既得利益，仰仗于斗争的武器以避免现有 的地位、权益等受到威胁或挑战，歧视正是强势群体维持现状的最强有力的武器 之一。在社会学视域下，歧视实质上是一种非正义行为，是强权者为践行不正当的目的而对弱势者的区别对待，从而造成社会不公格局的社会现象。在歧视问题 步入社会学家视野的同时，经济学家对此也给予了极大的关注热情。西方经济学 起初对劳动力市场歧视现象的描述，肇端于性别歧视和种族歧视，此后，根据歧 视生成的缘由将歧视分为个人偏见歧视、非竞争性歧视和统计性歧视。无论是归 因于个别人的偏好，还是根源于市场垄断力量，乃至于因由市场的失灵，都道出 歧视萌生的来因：企业或者雇佣者对利润最大化的谋求。经济学家致力于人类经 济活动和经济行为研究，视效率为价值追求，从“理性经济人”角度出发，将歧视 解读为建立在雇主寻求利益最大化和降低成本的基础上，劳资双方之间的一种 “博弈”[5]。与经济学侧重效率有所不同，法学则更强调公平正义，因此，法学对 歧视含义的解说具有独特的视角。一方面，法学视域下歧视含义是契合法律权利 意义上的概念。权利是法学的基石范畴[6]，是连接现实社会与法学的纽带，关 切并捍卫权利是法学研究的主旋律。另一方面，法学视域下歧视含义是合乎尊重 人的尊严意义上的概念。人享有尊严是人类社会迈向文明的标志之一，在精神法 益层面思考和调适反歧视即是防范对人的尊严的侵犯。
（二）如何践行同工同酬原则 同工同酬原则，一项自不待言、应然正当的法律公理，承载着捍卫平等、 反对歧视的价值理念。无论是国际人权立法、国际劳工公约，还是各国劳动立法， 此原则都赫然锲入其中[7]。同工同酬原则在我国宪法以及部门法中也得以彰显， 只是其内涵、适用范围等内容规定得过于粗疏，鲜见明晰的释义，难免沦为一纸 具文。如何增强其操作性和适用性，关乎其践行效果。
1.同工同酬语境之“同工” 在域外法中，通常在三个层面上来理解“同工”一词，即相同工作、类似工 作以及同值工作。而在我国劳动立法中，“同工”是指相同工作、等量劳动并且相 同业绩。很显然，使用“并且”一词将“同工”内涵理解得过于狭隘，有违同工同酬 原则的本意和初衷。因为此处“同酬”的前提不仅要求工作相同，还要求劳动量相 同，甚至劳动业绩也要相同。实践中，劳动者之间同时满足上述三个条件并非易 事。惟其如此，用人单位只需设置不同的岗位，甚至同一性质的岗位使用不同的 名称即可规避此规定。令人欣慰的是，《劳动合同法》及其《修正案》对“同工” 的理解有所深入，将其定性为“同类岗位”、“相同或者相近岗位”。当然，欣慰的 同时也略带遗憾，一方面，同值工作仍不在“同工”之列，纵然工作岗位不同、劳 动量不同但劳动业绩相同能否“同酬”仍悬而未决；
另一方面，《劳动合同法》中 的“同工”是为劳务派遣量身打造的，能否适用其他劳动关系，立法尚未提及。借鉴域外法中“同工”的比较范围，我们应当对“同工”内涵的理解再进一步， 不仅指同样的工作岗位，还应该涵盖同样（同值）的工作业绩。一方面，延续岗 位性要素，淡化额外的身份性考量；
另一方面，立法应明示同值同酬，即相同的 工作业绩取得同等的工作报酬。需要指出的是，较之于岗位性要素的直观明了， 同值同酬在司法实践中的评估与衡量往往存在一个非常复杂的认定过程，因此应 辅之以配套措施，如强化劳动定额管理、制定劳动价值评估方案、健全工作价值 衡量体系等，以增强同值同酬的适用性。
2.同工同酬语境之“同酬” 根据《男女同工同酬公约》，同工同酬中的“酬”是指基本的、最低限度的 工资以及雇主以现金或实物形式直接地或间接地支付给雇工的酬金。很显然，这 里的“酬”既指现金报酬也包括实物报酬，既指直接报酬也包括间接报酬，详言之， 可以是奖金、加班费、生活补贴、利润分成以及实物福利。由是观之，该公约中 “酬”的含义远比通常所指的数额固定并定期支付的“工资”的含义丰富得多，其范 围之广几乎囊括了雇佣关系中所形成的全部薪酬。
相对于《男女同工同酬公约》中报酬含义的“丰满”，我国劳动立法中报酬 的含义略显“骨感”。在我国，“酬”即是工资，是用人单位以货币形式直接支付给 劳动者的计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班费等劳动报酬。从内容上看， 我们的“酬”仅指工资而不包括福利和社会保险；
从形式上看，我们的“酬”仅指货 币形式而不包括实物形式。这种狭隘解释为用人单位支付相同工资但其他部分不 同从而间接地同工不同酬埋下了伏笔。以福利为例，由于用人单位发放福利享有 较大的自主权，致使给付工资与给付福利错位、同工不同福利现象时常发生，尤 其是在国有企业中，正式职工与非正式职工在福利待遇上的差别更是遭到千夫所 指。基于此，劳动立法适度宽泛解释“报酬”的含义实属必要，即将福利也纳入“报 酬”范围之内。至于社会保险，毕竟是相异于工资的分配形式，所以讲其涵盖在“报 酬”范围之列不甚妥帖。对于实践中存在的社会保险待遇歧视困扰，理应借助优 化社会保险制度加以化解。
“同酬”的标准有两种：一是分配报酬的标准相同；
二是分配报酬的数额相 同。与前文的“同工”相结合，相同或者相似的工作岗位分配报酬的标准应该相同， 此为宏观层面的同工同酬；
同等（同值）的工作业绩分配报酬的数额应该相同， 此为微观层面的同工同酬。3.同工同酬语境之适用范围 同工同酬原则虽颇具价值导引性，但也不能过于泛化其适用范围。从劳动 者竞争能力差异和用人单位行使工资自主权两个角度上看，单位不同、岗位不同， 工资差异自是在情理之中。岗位报酬差别的湮灭，无异于平均主义的再次滋生。
据此，同工同酬原则只适用于同一用人单位的相同或相似岗位，只有严格限定其 适用范围，践行此原则才具有可行性。
需要指出的是，在劳务派遣用工形式下，如果用工单位设置了同类岗位， 那么在此岗位上应适用相同的报酬分配标准，派遣工享有与正式工同工同酬的权 利。如果用工单位未设同类岗位，劳务派遣工同工同酬权利的实现就要作社会代 比较，即将用工单位所在地区相同或者相似的岗位作为比较对象。从表面上看， 社会代比较冲破了同工同酬原则仅在同一用人单位适用的限制要求；
从实质上看， 社会代比较是在用工单位没有同类岗位的劳动者作参考对象的前提下，保障派遣 工同工同酬权利的必然要求，不仅与适用范围不矛盾，恰恰相反是派遣工同工同 酬权利的彰显与践行。
三、规则优化：立法论之再思量 现有法律规定在形式上呈现出分散性和原则性的特点以及在内容上要么 交叉重复要么尚是缺失的问题，招致反就业歧视立法缺乏实效性，这已然是不争 的事实。面对渐次凸显的就业歧视问题，无论是《劳动法》显露出滞后性的缺陷， 还是《就业促进法》映现的软法属性，立法论上的思量都将延续。我们认为，以 当前日益严峻的就业歧视问题以及现有的立法水平，制定“反就业歧视法”实属必 要也更合时宜。
（一）拓宽法律调控视野 首先，“反就业歧视法”视野下的“劳动过程”囊括求职阶段和职业阶段，具 体而言，该法规制在求职过程以及获取报酬、休息休假、享受劳动安全卫生保护、 享有就业服务、获得社会保险和福利、提请劳动争议处理等过程中存在的各种歧 视问题。其次，“反就业歧视法”视野下的“劳动者”既包括私人雇佣，即受雇于企 业的雇员，也包括公共雇佣，即受雇于政府的公务员，甚至还涵盖事业单位和人 民团体的工作人员。再次，“反就业歧视法”视野下的“用人单位”可以是法人，如 企业、国家机关、事业单位和社会团体；
也可以是非法人组织，如个体经济组织；
除此之外，还应该包括劳务派遣单位和职业中介机构。最后，拓宽法律明令禁止的范围：一方面，明令禁止包括对农民工、劳务派遣工歧视以及户籍、地域歧视 在内的身份歧视；
另一方面，明令禁止某些尚游移于法律规制之外却又比较典型 的歧视形式，如相貌歧视、年龄歧视等。当然，法律明示禁止歧视的种类并非越 多越好，为谋求稀缺资源的社会最大化，必须抓住主要矛盾，全力以赴解决问题 最为突出、遭民众诟病最深的歧视形式。基于此，可以考虑采取罗列与概括相结 合的方式。
（二）明确就业歧视类型，设定就业歧视认定标准 根据歧视表现出的隐晦程度，就业歧视分为直接歧视和间接歧视。通观域 外反就业歧视法制的发展历史，显性的直接歧视曾大行其道，当其得到有效扼制 时，更为隐蔽而复杂的间接歧视日渐显现从而进入到法律调整视野。让我们将视 线再转向中国，就业歧视既有直接歧视法律调整力度不足进而猖獗之态势，也有 直接歧视向间接歧视转化之苗头。直接歧视根深蒂固，立足于当下切实治理是当 务之急；
间接歧视初见端倪，给予间接歧视关注也实属必要。管控就业歧视并非 易事，促进实质平等任重道远，但如果至少能避免实质不平等进一步恶化也不失 为良策之一。
作为“反就业歧视法”的焦点内容之一，认定标准对用人单位是否构成歧视 行为以及劳动者的举证责任都将起到举足轻重的作用。对于直接歧视而言，其认 定标准可以从以下四个方面予以摄定：第一，具有差别对待行为，此处的差别对 待是指相同或相似情形受到排挤、制约或优待；
第二，基于法律明示的因素，如 民族、社会出身、性别、年龄等；
第三，招致不利后果或不利影响；
第四，无任 何客观合理的理由。对于间接歧视而言，其认定标准可以从两个方面予以考虑：
一方面，不成比例地对受保护群体产生不利影响；
另一方面，同认定直接歧视一 样，无任何客观合理的理由，如正当职业资格、积极行动等。
（三）厘定就业歧视争议法律属性 从现有立法规定看，无论在程序层面、时效层面还是在法律责任层面，就 业歧视争议被归入民事争议均有利于劳动者。当然，这里的“有利”是表面的、相 对而言的，归因于该“有利”是就目前劳动法律制度和民事法律制度相比较而言， 由于劳动立法的种种缺憾而得来的，所以将就业歧视争议纳入到民事争议阵营中 自然合乎情理。可是，从深层次上看，一旦“反就业歧视法”面向世人，将就业歧 视争议定性为劳动争议才是对劳动者实质的、绝对的“有利”，因为劳动争议与民 事争议有着本质上的差异。劳动争议有其自身的特殊性：一方面，劳动争议当事人特定。从一般意义上讲，作为劳动争议一方当事 人的劳动者是具有主体地位和法律人格的自然人；
作为另一方当事人的用人单位 是具有主体地位的法人和其他组织。在这个意义上，现代劳动关系可以进入民法 范畴，民法调整平等主体之间的劳资争议也在情理之中。可是，这种形式上的平 等却被实质上的不平等所掩盖，因为劳资双方在产生之初就身处力量失衡的状态， 与资本家相比，劳动者天然的弱势性不言而喻。资本对劳动力的支配、劳动力对 资本的依附意味着劳资双方之间存在一定的隶属关系，即用人单位指挥、安排劳 动者劳动；
劳动者则要遵守用人单位的规章制度。这种兼有人身性和财产性双重 性质的劳动关系决定了劳动争议有别于民事争议。另外，在劳动力市场上，特别 是当下中国的劳动力市场上，由于劳动力供大于求、就业机会稀缺而导致的“买 方市场”，更是将劳动者的弱势地位暴露无遗。劳动者的“可替代性”以及人力、 物力、财力等各种能力的缺欠[8]，面对严峻的就业形势，即使迭遭各种就业歧 视也往往忍气吞声；
纵然面对低工资、高工时、恶劣的工作环境等严苛的劳动条 件，为了生存仍旧无奈接受；
倘若发生劳动争议，高昂的律师费、漫长的诉讼进 程以及收集证据的孱弱能力都令其无法与实力强劲的用人单位相抗衡，其结果要 么退而远之、要么半途而废。
另一方面，劳动争议内容特定。劳动关系是一种对立统一的关系。劳动关 系的统一，是指劳资双方的核心利益一致，二者处于利益共同体之中，双方惟有 和谐共处方能互惠互利。劳动关系的对立，是指劳资双方的利益存有差异性，二 者均渴望实现各自利益的最大化，矛盾冲突也就在所难免。在市场经济条件下， 资本利益是一种经营利益，出于缩减成本、提高效益的考虑，用人单位在运作资 本、使用劳动力的过程中总是绞尽脑汁冀望获取“人美价廉”的劳动力；
劳动利益 是一种生存利益，出于提高和改善生活质量的考虑，劳动者常常祈望用人单位能 够给予丰厚的工资和安全的工作条件。用人单位可以抛却经营利益，但劳动者却 难以割舍生存利益，所以纵使生存利益比经营利益的公理性昭然，但无论是实现 过程还是取得结果均凸显孱弱。在这两种利益冲突之下，劳动者习惯性地作出妥 协，当冲突激化到一定程度，劳动争议便产生了。
综上，劳动者在民法视域下与用人单位就主体地位而言并无质的差异，资 强劳弱的提法也就无从谈起。我们应以“有利于劳动者”这一价值理念[9]为旨归来 看待就业歧视的法律属性，将其定性为劳动争议才有切实保障劳动者平等权之可 能。
（四）合理配置举证责任目前，在优化我国劳动争议举证责任分配规则问题上，有绝对倒置说、依 争议类型确定说、部分倒置说三种较典型的观点。作为劳动争议之一，就业歧视 争议若采用上述规则之一种均失之偏颇，我们认为，共同的举证责任是一个可取 的选择。一如前文阐述的就业歧视的认定标准，当发生就业歧视之诉，如果有证 据证明用人单位以法律明令禁止的事由而对相同或相似情形给予劳动者差别对 待，那么法院暂可假定其主观上有歧视的故意。当然，这仅仅是一种推定并非必 然成立，只有当用人单位没有合理的抗辩理由时方才成立，倘若抗辩事由事出有 因，如属于职业正当要求所在、暂行特别措施等原因，则不构成就业歧视。如此， 原告劳动者就业歧视之诉将被法院予以驳回。
设置共同的举证责任依循这样一个原则：最适宜举证的一方承担举证责任。
劳动者有能力列出证据证明自己遭受区别对待的事实，既然如此，该证据就应该 由其提供；
至于证明用人单位歧视的真正意图为何，已经超出劳动者举证能力范 围，因此该证据由用人单位提供更匹配。强加于劳动者的举证责任只会堵绝其诉 讼之路，无异于阻滞其平等就业权的践行；
强加于用人单位的举证责任只会令其 疲于应诉而无暇顾及生产经营，无异于妨害其用工自主权的实现。倾斜保护劳动 者无可厚非，但顾此失彼，将用人单位弃之而不顾，也有失公允。劳动者与用人 单位只是纯粹的劳动法律关系主体，不应该被赋予带有“善恶”之类感情色彩的标 签，制度应该因循现实逻辑。如是，共同举证责任的可取之处，就在于其在法律 效果上力求兼顾劳动者的平等就业权和用人单位的用工自主权，找寻最优的契合 点以均衡、调和劳资双方的冲突，进而杜绝“贫者当助、富者当抑”概念逻辑的进 一步泛化[10]。