军事占领法律制度的产生、发展及当代挑战
军事占领法律制度的产生、发展及当代挑战 军事占领在武装冲突中时有发生，它是指战争和武装冲突中交战一方军队 占领敌方领土的一部或全部，暂时行使统治的状态。这一状态下，被占领土及其 居民失去原主权方保护，处于敌军实际控制中，极易成为对方实现军事利益的牺 牲品。为约束占领方行为、保护被占领方及其居民基本权益，尽可能实现军事必 要与人道需求间的平衡，军事占领法律制度应运而生。作为武装冲突法的一个重 要组成部分，该制度产生于武装冲突实践，在实践中得到丰富、发展，并不断接 受着新的挑战。一、军事占领法律制度的产生 ( 一) 军事占领与武力征服的分离 战争是流血的政治。战争的残酷不仅体现为敌对行动会造成巨大灾难，还 表现为占领中的暴行肆虐。历史上曾反复上演的毁灭城市、屠杀平民、劫掠财物 等悲剧都是在军事占领过程中发生，其残酷程度与战场上的杀戮相比有过之而无 不及。之所以发生如此多残酷的占领事实，一个重要原因在于当时尚未形成普遍 承认、约束占领方的规则，占领方被视作征服者，享有不受限制的征服权。
征服权是由战胜者通过军事胜利享有的获取被征服领土及其上居民的权 利。自有文字记载的人类历史以来，征服权就被视作是使用武力的天然权利和治 国方略，是主权者对处于其控制下的一切事务享有绝对支配权的自然结果。正如 格瑞博( Graber) 所指，依照这一权利，征服者可对被征服的土地及其上居民为 所欲为:他可以损毁这个国家、征收所有的公共和私人财产、杀戮民众，或将他 们囚禁或要求他们宣誓效忠于自己并迫使其参战以对抗原先的主权者。他甚至可 以在战争前就决定对将予征服的土地是予以兼并还是割让给第三国。
当军事占领还没有成为国际法意义上的独立概念而只是作为征服的一个 阶段，其特点可归纳如下:( 1) 占领是获取领土的重要方式。战争在很多情况下 都是为了争夺领土，一旦某一方通过战争获得军事上的胜利，通常都会占领对方 的一部或全部领土。通过占领获取领土是占领者的权利。( 2) 占领地内的人和物 是胜利者的战利品。胜利者可以随意处置这些战利品毁灭或掠走，占领者即使非 常残忍地虐待、杀害占领地上的平民，因习惯上人们认为占领者可以如此行事， 他们是不需承担责任的。从18 世纪开始，逐渐出现了有关军事占领新的实践和 理论。这主要是因为，1648 年威斯特伐利亚和会后，国家主权原则确立，领土作为国家重要组成部分其完整性神圣不可侵犯，通过战争占领他国领土进而予以 吞并的行为不再得到国际法认可。军事占领逐渐成为一种临时性行为，被占领土 的政治地位将不因军事占领而发生改变。与此同时，人们也逐渐认识到，战争本 身并非目的而仅是一种手段，是实现政治目的或政策的工具。既然如此，只要能 实现预期目的，就没有必要给敌对方个人或财产带来额外的痛苦或损害，因此需 对作战方法和手段包括占领期间的行为施加一定限制。
在这样的背景下，一些占领实践自18 世纪起具有了不同于以往的特点。
首先出现了通过和约吞并占领地的实践。对此夏尔卢梭指出: 在16 世纪和17 世 纪时，一条经常的原则认为，只要通过占领就立即导致主权的变更，但是从1731 年的乌德勒支和约开始，一种新的实践开始建立。该实践确立了通过缔结条约转 移领土主权的方式。其次，从18 世纪开始，战争是相当有限的。军事策划者和 指挥官花了很大的精力来保存社会，以免其遭受战争的破坏。而且绝少有谁试图 把市民卷入战事。那些在最后攻击之前主动投降的城市将不会被洗劫，即使这些 城市坚持到最后，那些胜利的士兵们在抢夺战利品时仍然有着严格的时间限制。
这表明与以往那些肆无忌惮的占领实践相比，此时的占领已经非常文明了。
与之相应，一些新的理论产生了。18 世纪中叶，瓦特尔提出交战占领的 现代概念。他指出:在缔结和平条约之前，处于占领下的领土地位是不确定的， 从而引入了占领应被理解为一种临时状态，其法律后果与征服大不相同的理念。
征服意味着获取主权权利，与之不同，交战占领仅赋予占领方在最终政治解决之 前的临时管理权。通过这一表述，交战占领与征服这两个概念之间的重要理论差 别就呈现了出来: 前者被界定为一种离主权还有很大差距的法律状态，只要敌方 领土被占，这一法律状态随即产生 后者则表明战争已经结束，该法律情势授权 战胜方替代被征服领土上原先的主权者。同时，国际社会逐渐形成普遍共识，认 为交战方式应受制于某种规范，平民社会应免受任何战争伴有的恐怖。占领发生 时，既然已取得敌国领土实际控制权的占领国不再是征服者或奴役者，而被视为 该领土在占领期间的临时管理者，占领地平民就应尽可能少地受到影响，占领方 则有责任恢复和保证领土的安全和秩序，并保证被占领土内居民必要的生活条件。
军事占领和武力征服的分离为现代军事占领法律制度的产生奠定了理论 和实践基础。
( 二) 军事占领法律制度的确立 1863 年哥伦比亚大学的弗朗西斯列伯博士( Dr. Francis Lieber) 在其起草的《美国陆战手册》( 又称列伯守则) 中用约三分之一篇幅对占领法做出规定， 阐明交战占领是一种临时状态，该状态下占领方权利并非不受限制。其后，诸多 国家的军事手册均以此为蓝本( 如1871 年的荷兰军事手册、1877 年的法国军事 手册、1879 年的塞尔维亚军事手册、1882 年的西班牙军事手册、1890 年的葡 萄牙军事手册和1896 年的意大利军事手册) ，表明各国军方开始接触并逐渐接 受占领过程中应予遵守的一些规则，这为相关规则发展为国际法律制度奠定了立 法基础。国际社会第一次编纂占领法的尝试，是1874 年在布鲁塞尔召开的政府 间国际会议。此次会议有16 个欧洲国家的代表参加，会议产生的《关于战争法 规和惯例的布鲁塞尔宣言》建立在1863年列伯守则诸多原则的基础之上，但与列 伯守则相比，更为人道，对和平居民予以了更大程度的尊重。尽管布鲁塞尔宣言 未能导致一项国际条约的缔结，但由于随后有关战争法和作战习惯的汇编都以之 为模板，因而其影响是深远的。布鲁塞尔宣言制定后不久，国际法协会就对其表 示认可，并决定自己起草一份守则以方便国际社会成员将之纳入本国军事手册， 于是1880 年牛津守则问世。由于牛津守则的制定者意在阐明和汇编现有法律， 而非制定新的规则其与布鲁塞尔守则的内容并无实质区别。同时，牛津守则的制 定意图是要确立国内立法的基础，因而其出台亦未导致国际条约的缔结。
从1863 年的美国列伯守则到1880 年的牛津守则，在不到二十年的时间里， 关于军事占领的规则频繁出现在各种法律文件中，如各国的军事手册、国际会议 制定的法律文件以及民间组织提出的学术成果等。这表明，相关规则得到了包括 理论界和实务界在内的各方支持，有关军事占领的惯例已形成。
1899 年有26 国代表参加的海牙和平会议在荷兰海牙召开，会议缔结了一 系列战争法条约，其中《海牙第二公约》( 《陆战法规和惯例公约》) 首次专设 一编( 第三编在敌国领土内的军事当局) 对军事占领做出规定。此次和会缔结的 公约，因许多国家均以有所克减的方式适用或根本不予适用，国际社会遂于1907 年在海牙再次召开会议对1899 年公约加以修订，1907 年海牙公约的附件《海牙 章程》用14 条的篇幅对交战占领做出充分规定，军事占领法律制度由此正式确 立。
二、军事占领法律制度的发展 ( 一) 《海牙章程》确立的军事法律制度 《海牙章程》第42 条对军事占领做出界定:领土如实际上被置于敌军当局 的权力之下，即被视作被占领的领土。占领只适用于该当局建立并行使其权力的地域。虽然《奥本海国际法》认为《海牙章程》对占领的界定十分不精确，但同 时也承认，像占领这类事情的法律定义也只能精确到这样的程度。其实，《海牙 章程》对占领的界定虽然简洁却也不失完整，它涵盖了实施占领的主体敌军当局、 占领的对象别国领土、占领适用的范围敌军当局建立并行使权力的地域，以及占 领成立的标准: 一是敌军当局实际控制了别国领土，二是在那里建立并行使其权 力。这一界定被广泛认可，常被相关法律文件和研究占领问题的学者们所引用， 红十字国际委员会在其编纂的《战争法讲义》中将占领界定为若某一领土已处于 敌方武装部队权力的实际控制之下，该领土即被视作已被占领，措辞虽略有不同， 但在占领的构成要素上与《海牙章程》并无太大差别。
《海牙章程》确立了关于军事占领制度的两项基本原则。一是军事占领不 转移占领地主权原则。这又表现在两个方面，一方面是占领规则将占领者的权力 范围限制在行政管理权上，如《海牙章程》第43 条规定占领者除非万不得已， 应尊重当地已经存在的法律，表明对占领者而言，要尊重当地已经存在的法律， 一般情况下不得行使立法权，没有制定规章的权利和必要;
另一方面是占领者对 占领地内财产的权力受到限制，占领者只能占有属于国家的动产，对私人的财产 和国家的不动产无权通过占有的方式取得所有权，占领期间可基于实际权力享有 国家不动产的收益，但无权取得所有权，亦无权变更其所有权。二是维持社会现 状原则。该原则与前一项原则密切相关，既然处于军事占领下的领土主权不发生 改变，实施占领一方在占领期间就无权改变占领地的社会状况。《海牙章程》第 43条要求占领者应尽可能采取一切措施，在可能范围内恢复和确保公共秩序和安 全。这里所要恢复的是被战争扰乱或破坏的原有状态，之后还要尽力确保恢复后 的状态。有关军事占领的具体规则在《海牙章程》中也有着详尽规定。不仅有上 述关于立法以及有关公共秩序和安全的规则，还包括了关于居民法律地位的规则， 对赋税、征用以及占有等方面的规定。
( 二) 日内瓦四公约及其第一附加议定书对军事占领法律制度的完善 1907 年《海牙章程》制定后不久即爆发了第一次世界大战。战争中各国 虽未公开否认占领规则的有效性，但实践中很多国家并未完全遵守。以德国对比 利时的占领为例，虽然德国声称自己考虑并遵守了1907 年《海牙章程》，但它 改变了比利时的行政区划、从政治上对其进行分裂、干预比利时法院的司法独立， 并采用集体惩罚的方式管理当地居民，还过分地征收捐税和征用当地资源。而第 二次世界大战的实践更可谓是对占领法的蹂躏，德国在各占领地行使立法权，任 意修改、废止当地法律;日军在占领地大规模地屠杀平民，经常是日军在占领了土地、结束了战斗以后，就任意进行屠杀，当作使平民感到恐怖并使其服从日本 统治的一种手段。
实践表明，当时的占领法律制度已不足以保护被占领土上的居民。具体而 言，《海牙章程》虽规定应保护占领地居民的生命和私有财产，但未对占领方行 为做具体的禁止性规定;
仅简单提及占领方可在占领地征用劳务，却未虑及占领 方强迫占领地平民去占领国提供劳动的情况;
亦未对妇女儿童等战争中易受侵 害的对象提供特别保护;
等等。总之，此前的军事占领制度更为关注国家间关系， 认为占领方与当地居民为临时性和平共处，只要前者尽可能少地干预后者正常生 活即可，两次世界大战中被占领土上居民所遭受的暴行使其人道需求日益引起关 注，占领法的保护对象应从被驱逐方政府权利转向被占领土上居民的人道权利。
面对战争中暴露出的上述问题，红十字国际委员会承担起了更新占领规则 以完善军事占领法律制度的任务，其成果即为1949 年《日内瓦第四公约》以及 1977 年的《日内瓦公约第一附加议定书》( 后简称《第一附加议定书》) 。
1949 年《日内瓦第四公约》并非要取代《海牙章程》，而是对其的补充 与发展①。《公约》未对术语占领重新予以界定，但明确了占领所包含的情形， 扩展了占领的法律含义。公约第2 条第1 款:于平时应予实施之各项规定之外， 本公约适用于两个或两个以上缔约国间所产生之一切经过宣战的战争或任何其 他武装冲突，即使其中一国不承认有战争状态，这表明凡是战争或武装冲突中， 包括占领规则在内的公约各项条款均予适用;
公约第2条第2 款紧接着规定: 凡 在一缔约国的领土一部或全部被占领之场合，即使此项占领未遇武装抵抗，亦适 用本公约，表明即使没有敌对行动，只要占领是强行实施的( the occupation is carried outby force) ，占领地的平民即受公约保护。可见，《日内瓦第四公约》 第2 条所指的占领比《海牙章程》第42 条所指的含义更为广泛，无论是否发生 在武装冲突期间，只要一方以军队控制别国领土，在该领土上建立并行使权力的 状态就是军事占领。
除了再次重申《海牙章程》认可的占领不转移主权原则和维持社会现状原 则外，《日内瓦第四公约》将保护平民居民基本权利发展为了占领法律制度的一 项基本原则。依照公约第4 条，只要平民在其本国领土内遇到外国军队，在处理 其相互间关系的问题上均被赋予被保护人之法律地位，享受公约保护。公约规定 了平民居民应享有的一系列权利，并对妇女儿童提供了特别的保护。将关注点从 被驱逐政府所享有的权利转移至被占领土上平民居民应享有的权利，这是对武装 冲突法人道理念的彰显，也是军事占领法律制度发展中的一大进步。1977 年《第一附加议定书》对军事占领的具体规则规定更为详尽。关于 平民的法律地位及对其保护，除重申《日内瓦第四公约》的规定外，还禁止对人 身尊严的侵犯，要求占领国向占领地平民居民提供其生存所需的衣服、被褥、住 宿和其他用品以及宗教礼拜所需物品，并且专列一章规定民防问题，表明即使在 被占领的情况下民防工作仍要继续进行。对于妇女和儿童问题，规定基于有关武 装冲突的原因而被逮捕、拘留或拘禁的孕妇或抚育儿童的母亲的案情应得到最优 先的考虑;
要尽力避免上述妇女因有关武装冲突的罪行而宣判死刑，即使宣判亦 不应执行。
在对违反占领规则行为的惩治方面，《日内瓦第四公约》明确指出一些严 重违反公约中占领规则的行为，如对占领地平民的故意杀害和酷刑、非法驱逐或 禁闭、扣为人质，以及以非法与暴乱之方式对财产的大规模破坏和征收等行为， 构成战争犯罪，应给予刑事制裁。《第一附加议定书》进一步重申，占领国将其 本国平民居民之一部分迁往其所占领的领土，或将被占领领土的全部或部分居民 驱逐或移送至占领地内的地方或将其驱逐或移送至占领地以外，属于严重破坏议 定书的行为，视为战争罪。对严重违反占领规则的行为进行刑事制裁或被视作战 争罪，是日内瓦公约及其第一附加议定书首次提出的，是对军事占领法律制度的 一个重要发展，也标志着军事占领法律制度的成熟与完善。
三、军事占领法律制度的当代挑战 ( 一) 占领状态判断标准问题 近几十年来军事技术的发展逐渐改变了领土控制方式，远程精确打击武器 的出现使外国军队无需实际驻守即可对某一领土实现一定程度控制。如以色列军 队2005 年撤离加沙后，继续保持着对加沙空域的排他性权力、继续在加沙沿岸 海域开展安全行动，还通过随时从天而降的检查站( 即空军力量) 限制加沙境内 巴勒斯坦人行动自由，通过航空器发出的声震威吓、影响当地居民正常生活。加 沙地带虽不再呈现传统军事占领中外国军队驻守其上的景象，但受以色列军方控 制的痕迹依然明显。这就引发了占领状态是否依然存在的问题。
英国学者亚当罗伯茨( Adam Roberts) 曾说:术语占领的核心含义显而易见， 但与其他抽象概念一样，其界限不甚明了。的确，对军事占领作出规定的1907 年 《陆战法规和惯例章程》与1949年《日内瓦第四公约》均未直接界定何为军事占 领，只是从侧面表达了占领之内涵。一般认为，判断一项情势是否构成军事占领的关键标准，是看敌方武装力量是否有效控制了该领土。有效控制根植于1907 年 《陆战法规和惯例章程》第42、43 条实际上被置于( is actually placed under)、实 际上已落入( having in factpassed into) 等措辞，用来表示为达到军事占领状态所 必需的控制程度。将其作为判断标准是因为，占领作为被占领土及其居民屈服于 敌方武力的一种事实状态，意味着原主权方被驱逐、无力再在被占领土上行使治 理权，在主权不转移的前提下由占领方军事当局替代当地政府行使。这种情况下 若占领方不能对被占领土实施有效控制，将无法行使治理权，亦难以履行恢复和 确保当地公共秩序和民众安全等占领法义务。但是，当前对于如何才能达到有效 控制，学术界看法不一，国际司法实践做法不同。
一部分学者坚持有效控制应是直接和全面的控制，认为这是1907 年《陆 战法规和惯例章程》规定的应有之意。它首先要求敌方武装力量存在于被占领土 之上，这是接管被占领土、行使管控权的前提;
其次要求占领方军事当局实际行 使权力，即占领国武装部队直接控制被占领土，切实行使政府职能;
最后，占领 方对被占领土应实施全面控制，行使排他的和唯一的权力，这样才能体现占领方 已取代原主权方的现状。另一部分学者认为有效控制也可以是间接或部分的控制， 只要占领方具备行使权力的能力即可，不一定要将权力具体化。这一部分学者以 二战期间的丹麦为例，当时面对德国的入侵，丹麦国王和政府被迫接受德国保护 下的中立，依然对本土实施治理，但德军倚仗绝对的军事优势，可随时进驻丹麦 领土，以间接方式控制着丹麦。国际社会普遍认为当时的丹麦处于德军占领之下。
不同司法机构在涉及此问题的案件中所持立场亦不统一。国际法院在2005 年刚果境内军事活动案( 刚果民主共和国诉乌干达共和国) 的判决中称: 一国在 他国领土上存在的军事力量是否构成战争法意义上的占领方，要回答这一问题， 法院必须考察是否有足够的证据表明该国已事实上在相关区域建立并行使其权 力。本案中，法院需要确信乌干达武装部队不仅驻扎于刚果民主共和国境内，而 且以其自身权力取代了刚果政府的权力，显然采纳的是前一种观点，认为军事占 领要求外国军队实际行使权力;
而作为纽伦堡审判组成部分的美国军事法庭在 1948 年人质案判决中则采纳的是后一种观点，认为占领军能够在他们所希望的 任何时间、对该国的任何部分实施物理上的控制足矣，也就是说外国军队只要有 能力控制 某一地区，就在法律上占领着该地。
从操作层面看，以权力的实际和全面行使为标准，为判断占领状态存在与 否带来了一定的确定性，但容易造成占领方通过消极的不作为规避责任，也易将部分控制某一领土排除在占领状态之外，实践中可能导致对所涉领土上居民人道 保护的法律缺失。以行使权力的能力为标准，能有效防止占领方消极不作为可能 造成的无政府状态，有利于满足当地民众的人道需求，但又具有一定的抽象性和 不确定性，实践中不易判断和操作。可见，军事占领法律状态判断标准不明确是 占领法在实践中面临的一个难题。
( 二) 长期占领问题 20 世纪初确立的军事占领制度，认为占领是一种暂时状态，持续时间不 会很长，因此要求占领方维持社会现状、不得干涉当地社会发展。但实践中长期 占领的存在对占领地社会发展带来了诸多不利影响。占领地社会发展包括教育、 福利等公益事业的发展，包括公共基础设施的建设以及当地经济发展等诸多方面， 这些都与当地平民日常生活密切相关，也需要政府的行政管理与引导。虽然不同 国家政府在社会发展中所起的作用和角色不尽相同，但政府管理却是社会发展必 不可少的因素，一个地区不可能在政府行政管理长期缺失的背景下正常发展。而 按照现有占领法规则，除非军事需要，占领方就应当维持占领地现状。这样在长 期占领中就会出现两难境况: 如果占领方按照占领规则的要求，不干预占领地的 社会发展，那里除了占领方外，实际上没有其他可以承担政府职能的机构，于是 当地社会发展会出现无政府的局面，必将直接影响到平民的生活;
而如果为了占 领地正常的社会发展，占领当局履行一般政府的管理职能，可以使当地的社会发 展正常进行，却又很可能违反占领规则的相关规范。
从占领规则形成的初衷来看，要求占领方不干涉占领地社会发展主要有两 方面原因。其一，就1907 年《海牙章程》而言，其形成主要与18 世纪以来的占 领实践有关。彼时的占领持续时间不长，占领者管理职能和占领地社会发展之间 的矛盾尚未凸显，要求占领方行使有限的管理职能，是出于对占领地利益的保护。
而且从社会背景来看，20 世纪初主要资本主义国家奉行的是自由主义，政府只 是承担守夜人角色，它对社会事务的参与要尽可能地少。这样《章程》相关规定 在当时的背景下是无可厚非的。其二，就《日内瓦第四公约》制订的历史背景来 看，当时已出现了长期占领情形，但是为了防止占领方借行使行政管理职能之机 不当干涉占领地社会事务，如为防止其采取改变占领地人口比例、风俗习惯、经 济结构等措施，公约仍然坚持了《海牙章程》中维持社会现状的原则。
但是长期占领的实践表明，没有政府管理，社会发展无法正常进行，像经 济发展、教育和基础设施建设的滞后等问题会严重影响占领地平民生活，对被占 领土长远社会发展是不利的。而且，与20 世纪初相比，现在各国政府的权力更为广泛，社会发展也更需要政府及时给予宏观指导和适度干预。在长期占领中， 占领者是否应该像合法政府那样行使更多权力便成为一个亟待解决的问题。如果 不允许占领方承担更多政府职能，占领地的一些社会问题将无法解决;
如果允许 占领方承担更积极的职能，将违反占领规则，其负面作用可能是更加难以限制占 领方权力。