从美国《对外关系法重述(第三次)》第102条看国际法渊源问题
从美国《对外关系法重述(第三次)》第102条看国际法渊源问 题 国际法的渊源问题，是国际法学中最基本的理论问题，也是国际法学中争 论最多、莫衷一是的问题。美国法学会撰写的《对外关系法重述(第三次)》第102 条揭示了美国学者的主流观点认为国际法的渊源应当包括国际习惯法、国际条约 和一般法律原则。通过分析美国《对外关系法重述(第三次)》第102条，有助于厘 清国际法渊源的法律问题。国际法的渊源问题，是国际法学中最基本的理论问题之一，也是国际 法学中争论最多、莫衷一是的问题之一。对国际法渊源问题的研究，不仅具有理 论上的意义，同时也实践上的意义。它可以帮助我们认清国际法体系的现状、分 析国际法律问题出现的动因，并且还可以去解释、回答诸多国际案例中存在的法 律难题。《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条，一直以来都被看作是关 于国际法渊源的权威性说明：国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要 有国际条约、国际习惯、一般法律原则以及“公允及善良”原则。尽管纵观《国际 法院规约》第38条的规定，没有任何一款提及“国际法渊源”字样，但是在制定国 际法院裁判依据的同时，它也是探究国际法渊源的重要线索。
一、国际法渊源的学说 何为国际法渊源，即国际法的渊源到底包含哪些，不同学者观点不同。
慕亚平学者将国际法渊源的学说归纳如下：① 单渊源说主张国际法仅有唯一渊源，那就是国际习惯。它将国际条约 排除在国际法的渊源之外，以是否对所有国际法主体都有约束力作为划分的标准。
条约一般不约束第三国，而约束第三国的条约已经成为习惯，所以条约不是渊源。
其代表人物有英国学者郑斌。
双渊源说认为国际条约和国际习惯都是国际法的渊源。其代表人物是 苏联学者格·童金、英国的布莱尔利、英国的海德以及中国学者慕亚平、周建海 等。
多渊源说认为国际法的渊源不仅限于条约和习惯，还有其他渊源，比 如一般法律原则、司法判例、公法学家的学说等其他形式。西方部分学者与我国 大多数学者如李浩培、王铁崖、梁西等都持此观点。其主要依据就是《规约》第38条的规定。
本文接下来将从《美国对外关系法重述(第三次)》第102条出发，解 释美国法学会对国际法渊源的理解。
法律重述(Restatements of Law)是由美国法学会(American Law Institute)主办、凝聚了全美最优秀的法律专家、学者及律师心血和智慧、集体精 心创作而成的成果。《对外关系法重述》并不在第一次“法律重述”的成果内，而 是在1952年开始的第二次“法律重述”时被加入，并在1987年的第三次“法律重述” 中被进行了适当修改。
该法第102条规定：② (一)国际法的规则是已经被国际社会所接受的规则，且 (a)以习惯法的形式;
(b)在国际条约中;
(c)衍生于世界主要法律体系中常见的一般法律原则。
(二)国际习惯法来源于一般的、持续的国家实践且国家对实践的遵守 形成了法律确信。
(三)国际条约为条约缔约国之间创设法律，当条约以国家的普遍遵循 为目的并且在事实上已经被广泛地接受时，则可能引起国际习惯法的产生。
(四)主要法律体系中常见的一般法律原则，即使没有包含在或没有反 映在国家习惯法或国际条约中，合适的情形下也可以被援引为国际法的补充规则。
为了解该条款本身的含义，必须继续审视法条后的注释。除注释第一 条的目的仅是区分国际法的渊源与国际法存在的证据，剩余的对法条本身的注释 一共有12条，以下一一进行讨论：
二、国际习惯法 注释第二条到第五条讨论国际习惯法。注释第二条介绍了通例即国家 实践。通例包含单方的或是与其他国家合作之间的外交行为和指令、公共措施、政府行为和官方对政策的声明。不作为也可能构成国家实践，即一国针对其它国 家影响该国法律权利的行为时的默许。相对较短的时间内的国家实践也可以构成 国际习惯法，但是必须满足持续性和一般性的标准。一个国家实践可以达到一般 性哪怕其没有被普遍遵循，但是必须反映出国家间，尤其是与相关活动相关的国 家之间的广泛接受。
注释第三条分析了法律确信。法律确信是通例成为国际习惯法的必经 之路;反之，即便一种国家实践被普遍遵守，但是如果国家认为可以合法地无视 这种实践，即没有形成法律确信，则该实践不得构成国际习惯。尽管国家一开始 是基于礼让或习惯的原因而遵循通例，当遵循的国家开始认为其负有遵守该通例 的法律义务时，即形成了法律确信，则该种通例可以成为国际习惯法。
注释第四条是讨论国际习惯对持有异议的国家和新成立的国家的效 力。尽管罕见，但如果一国的异议可以追溯到该国际习惯仍在发展的阶段的话， 可以认为该国不被该国际习惯所约束。而当通例已经形成国际法的规则后，新的 国家应当遵循该规则。
注释第五条探讨了一般的和特殊的惯例。在某特定地区或特定组织中 行程的通例可以在这些国家彼此之间产生“区域性的”、“特殊的”或“特定的”习惯 法。但这必须要证明声称被该习惯法约束的国家已经接受或默许了这种惯例，并 以之为法律义务来遵守，而“不仅仅是出于政治私利的原因。” 三、国际条约 注释第六条到第十一条讨论国际条约以及其与国际习惯法、强行法的 关系。第六条介绍了国际条约给与了缔约方国际法下的法律义务。一般来说构成 法律渊源的条约是基于国内法的合同的概念在缔约国间行程的“私”协定;而伴随 着统一立法的进程使得多边协定也成为了国际法的渊源。
注释第七条和第八条讨论国际组织(包括联合国)所作出的有约束力 的决议。作为国际组织的宪法或章程的国际条约赋予这些国际组织以(通常要求 多数决的)决议的形式给与其成员国有约束力的义务。这些义务的权力来源是构 成国际组织的国际条约，因此这些决议在被国际组织通过后可以被视为成员国之 间的法律渊源的“次要资源”。值得一提的是，联合国宪章针对的对象是所有的国 家，即使是少量的非成员国也已经默许了宪章中所确立的国际法原则，且宪章的 效力优先于任何其他的国际条约。注释第九条到第十一条讨论国际条约与国际习惯法(以及强行法)的 关系。无论是多边条约还是双边条约，国际条约均可构成国家实践，因此有助于 国际习惯法的形成。如果国际条约的目的是确认或促成某种国际习惯法，则该条 约的终止不影响所确认的国际规则的效力。国际习惯和国际条约的效力等级一致， 除非缔约国表明相反的意图，与先前国际习惯的规则不同的国际条约取代先前不 一致的国际习惯中的国际法规则，强行法例外。反之，仅在当事国合意且明显表 达该合意的情况下，一个新的国际习惯法的规则才将会取代先前当事国之间的国 际条约所创设的不一致的义务。而强行法则是强制的、不得减损的法，且这些法 律规则优先于任何其他国际法的规定，且与之抵触的国际法规则无效。
四、一般法律原则 注释第十二条和第十三条讨论一般法律原则(及衡平原则)。第十二条 点明一般法律原则是法律的“次要资源”。许多国际法，无论是国际习惯还是产生 于国际条约，反映了一种类似于从世界的主要法律体系发现的规则，并且从历史 上说可能就来源于这些规则，或与这些规则有着更古老的共同起源。因此，与国 内法的制度共同的一般法律原则可以被作为一种独立的法律渊源而被采用。这种 法律渊源有其重要性，尤其当特定的法律原则由于国家实践不足不构成国际习惯 法，且并未被一般性的国际条约所确立。作为国际法的“次级资源”，一般法律原 则可在国际法特定情形下进行的狭缝中造法所采用。国际惯例有时也会将一般法 律原则转化为习惯法的规则。第十二条的后半段与第十三条讨论了一般法律原则 的实例，尤其是衡平原则(并非衡平法)，且注释认为内入国际法的衡平原则不同 于《规约》第38条第二款的公允及善良原则。
五、总结 综上，美国法学会制订的《对外关系法重述》所持有的观点是多渊源 说。其认为国际法的渊源包括国际习惯、国际条约和一般法律原则。同时，国际 组织的决议和一般法律原则应当被认为是国际法的“次要渊源”。
应该能看到，多渊源说应当是在讨论国际法渊源问题的主流观点。其 次，将国际条约、国际习惯以及一般法律原则纳入国际法的渊源应当是没有争议 的。事实上，国际法一直处于动态的发展过程当中，因此，以陈旧的、受时代所 限制的理论来理解和适用国际法的渊源未必合适，也不符合国际法发展的潮流。
笔者相信未来会有更多的国际法的“新兴渊源”逐渐被主流观点所接纳，成为国际法的渊源中的重要成员。
作者简介：李阳(1994-)，男，汉族，安徽合肥人，华东政法大学，国 际法专业法学硕士，美国爱荷华大学法律博士，Juris Doctor学位，研究方向：国 际法。