也谈商标领域中的“包容性理论
也谈商标领域中的“包容性理论 在2015年第5期《中华商标》杂志上，刊载有郭建广的文章《浅议商 标领域中的包容性理论》(以下简称“郭文”)，谈到“包容性理论”，该“理论”由最 高人民法院在一则“司法解释”中提出，足见其在法律意义和对于商标相关案件审 理的影响非同寻常。为便于进一步讨论，特将“包容性理论”转述如下：相关商标 均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特珠条件下形成时，认定商标近似还 应根椐两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状 态等综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素 近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。作为经历过许多商标诉讼案件的企业商标管理工作者，乍一见到“包 容性理论”，笔者感到大惑不解：在处理商标的近似或类似糾纷的司法审判过程 中，相关当事人之间确实存在“包容性”的可能性或处理办法;但由法院或法官提 出、进而上升为“包容性理论”，似有不妥，甚至会产生不良后果。这方面，郭文 已经从法理、判断标准等七个方面进行分析和研究，在赞同之余，笔者提出如下 想法：
―、“包容性理论”不宜由最高法院提出 我们并不反对法院在商标案件的审理中(特别是像涉案商标的图形、 名称及其组合是否相同或近似等争议)，以“包容性”理念来处理诉讼双方的争端， 司法实践上也不乏先例。但“包容性理论”不宜由法院方面或法官提出，理由是：
在法律的天平上，没有“包容性”存在的空间。
我们常常见到以“天平”为主要构图的标志，意味着在法律面前人人平 等。在司法审判实践中表示，天平的一头是“法律”规定，另一头是“事实”依据， 法院或法官对任何案件的审判，都是“以事实为依据，以法律为准绳”，要求“认 定事实清楚、适用法律正确”，没有“包容性”存在空间。因为在法理和司法实践 中，法庭(法官)只能以法律(法条)为准绳，事实(证据)为依据，把这两者放在司法 天平上去衡量，这是断案的最终依据。商标案件，特别是涉及商标相同、近似等 争议的案件，属于民事权利的纠纷或争议，在案件的审判实践中，争议双方有可 能采取某种带有“包容性”的解决方案，甚至以一方撤诉而告终;但这不是法官或 法院的职能。就是说，法院可以在主观上希望双方“包容”或“和解”，但不可主动 以“包容性理论”来判决。由此可知，最高法院提倡“包容性”的主观愿望是可以的，但在最高法 院的《司法解释》中作出明文规定则完全没有必要，也不是法院的职责，更容易 在司法审判实践中产生误用或误导。
进而我们想到，如果“包容性理论”在审判实践中使用多了，逐渐成为 法律或法庭上的用语，也许会演变为某些采用判例法国家那样的判例。如果某些 法官以此为例，就会出现法官“以言代法”的负面情况。二、实施“包容性”，“判 定”相当难“包容”是人们在处理相关争议时所采取的态度，带有明显的主观愿望， 这也是法院的“主观慝望”。笔者注意到两个要件：一是“注意尊重已经客观形成 的市场格局”;二是防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似。笔者认为， 最难“判定”的是第二点：
(―)商标“达似”，"觉、严”很蜋把握 在我国，由于商标使用历史、体制以及企业从众心理习惯等诸多因素， 致使我国现有商标题材(包括商标名称、图形及其组合的形式等等)近似或相似比 比皆是。商标权人之间，或在先商标注册人与在后商标权人之间，在近似或相似 方面的争议不断，诉诸法院讨个说法的案子也不在少数。
比如说，“长城”是全国人民的共有财产，谁都可以用来作商标。“长 城”作为商标的资源早已用尽，于是出现了“金长城”，“嘉裕长城”等;进而出现了 诸如“山海关”、“老头”、“八达岭”等诸多不叫“长城”的长域商标。严格意义上讲， 全中国只有一条万里长城，以上所称的“金长城”或“嘉裕长域”，都是长城;进而可 以说，“山海关”为长城之东端，“嘉裕关”是公认的长城西端，都是长域的一部分， 也可说是“近似”商标。
(二)黹祛此似的判走很靖，举鉦更难 两个商标是否构成近似或相似，在法庭上，往往是“公说公有理，婆 说婆有理"，控、辩双方的争执在所难免!但法院判案，讲的是证据!“似”与不“似” 没有现成的尺度，举证是相当困难的! 两个商标“近似”或“相似”与否判断的标准很难制定，经验又往往带有 主观随意性或掺杂着个人审美的好恶。在相关争议中，双方往往各执一词，很难 统一。就是说，从理论到实践，其尺度往往很难掌握。即使开展社会调查，其结 论也往往很难一致!在市场上或消费者群体中，往往有不同的看法。尤其是在司法审判实践中，在两个商标是否“近似”或“相似”问题上，诉讼双方往往各执一词， 争论不休!当然，使用“社会调查”所获得资料(结论)应当比较客观，但可靠性也会 存在问题，法院又如何采信法院若没有可以采认的证据，又如何做出包容性的判 决 (三)“主观狀态”和“市场格局”等，更难举证 郭文提到：“包容性”要从“使用者的主观状态”、“相关公众的认知状 态”和“注意尊重已经客观形成的市场格局”等综合判定，在这里，“使用者主观状 态”和“公众的认知”是存在于人们脑海之中的，属于意识范畴，既看不见又摸不 着，在法庭上应如何判定、又如何“举证”“市场格局”似乎是客观存在的，但取证 和举证同样很困难。
综上所述，由于我国商标众多，而且有其明显的“中国特色”，对“有 点近似”的商标，实现“包容性发展”的主观愿望是好的，客观上也是必要的。且 在商标案件的司法审判实践中同样有其存在的现实意义。但是，“包容性”，作为 一种理念或理论，写点“文章”或嘴上“说说”容易，而到了“剑拔弩张”的法庭上用 以上所称的“包容性理论”来断案(判决)，则相当困难。而且“包容性”这样带有明 显主观色彩的主张和“非法律用语”，不应由法宫在法庭提出，而只能用“庭外和 解”等方式来解决。
三、意见与建议 在处理商标“近似”之类的争议中，“包容性”发展有其合理性和存在空 间，也符合我国当前商标使用与管理的实际。此类争议的实质是民事权利的纷争， 是企业在市场上的获利权利，表现形式是市场份额的分配问题。法院若做出“非 黑即白”判决，必将使其中一方使用涉案商标的商品退出市场。从市场或社会角 度看，这种“零和”的结果不利于社会经济的和谐发展，也是我们所不愿意看到的。
为此，笔者主张“能‘包容’处且包容”。就是说，若遇到这类案子，诉 讼双方最好通过“庭外和解”、“化干戈为玉帛”，双方都要做出某种让步，大家都 有饭吃。
由此笔者想到：以“包容性”发展目标来了结某些商标争议(案子)，可 以由法院(法官)在“休庭”时提出，并授意双方的律师去做当事人的工作，让他们 坐下来谈。同时，笔者还认为：商标的近似或相似的判定，还涉及到涉案商品在 《类似商品与服务区分表》上的归属问题。这是一个经常遇到的引起争议问题， 甚至是国际上的难题。在司法审判中，法官和当事人聘请的律师们对关于商标构 成要素的“近似”或《商品分类表》上“类别”及其是否存在“关联性”等，不可能都 是“内行”或“精通”，影响到“办案”质量，影响到判决的客观和公正。为此，笔者 主张在相关案件的审判中，设立人民陪审员制度，聘请来自商标领域里的专家、 学者，从事过商标审查和评审工作的人员，和来自企业的商标工作者等，组成一 个商标审判人民陪审团，法院在接到上述争议的案件时，可先交给陪审团去做预 审工作，提出判决或庭外解决的方案，以便使商标争议的案件，处理得更加合法、 合理、合情。这些属于庭外解决的工作。如：在两个商标是否“近似”或“相似”的 争议案子中，律师团的主要工作，分为两种情形：若最终需要以“判决”方案来处 理，由律师团提出近似或不近似的证据，或对相关证据作鉴定和识别工作，最后 交由法官采信，做出判决;若最终在“包容性”原则下处理案子，律师团参与或主 持双方当事的会谈，包括相关文件的起草等，最后拟定(提出)协商一致的、有执 行力的“协调”方案。