再论宪政的复权国家法、宪法论论文(1)
再论宪政的复权国家法、宪法论论文(1) 一、政治改革：避免权力合法性危机的必由之路 众所周知，自从1997年 夏天的泰铢暴跌，一连串的金融危机终于导致亚洲许多国家的权力结构发生分化、 解体和改组，各国威权主义体制的信誉都纷纷贬值乃至宣告破产。尽管有些国家 （例如印度尼西亚）在独裁者下台之后出现了社会秩序崩溃和民族分裂的征兆， 增加了政治改革的难度和复杂性，但民主化的进程并没有因此而中断。在另一些 国家（例如韩国、泰国、菲律宾）和地区（例如台湾），通过改宪、制宪以及选 举程序比较顺利地实现了一轮乃至多轮的和平移交政权的目标，逐步确立起了新 的多党制反复游戏的规则，民主主义的政治框架虽然还不很完善，但却正在逐步 走向稳定和成熟。这种新的格局对中国目前进一步加强政治控制的状况构成了极 其严峻的挑战。的确，在中国从来没有人公开反对过民主主义，但在反驳各种 批判性政见之际，强调推行政治改革的制度成本、条件欠缺以及渐进过程、强调 政治本土特色的还是不乏其人，特别是在1990年代俄罗斯以及东欧各国发生巨变 之后，「亚洲价值」和「亚洲经济发展模式」也一度被歪曲，成为抵制政治改革 诉求的借口。然而，当亚洲多数国家也都先后采取国际公认的民主程序时，这样 一些威权指向的话语和借口就变得难以使人信服了。环视周边大大小小、或贫或 富的国家和地区的选举运动都开展得那么如火如荼，人们不禁要扪心自问，中国 政治改革的停滞究竟是「非不为也、是不能也」，还是「非不能也、是不为也」？ 一个继续称孤道寡的国家怎么能够在二十一世纪的亚洲新格局中维持其传统上 和道义上的感召力？一群没有经历过竞选运动洗礼的政要们，在全球化和民主化 的条件下何以正确地把握本国的基本政策在境外的社会效果，又何以展开有效的 民间外交？虽然国际关系中的地缘政治、实力外交等因素有可能在某个时期、某 些条件下掩盖乃至缓和这种挑战，但从长远的观点来看，民主化方面的「先进」 与「后进」之间的鸿沟会随着时间的推移而加深，最终势必导致中国在境内境外 都陷入领导权的合法性危机。
两年前，我曾经以东欧各国的「宪法革命」以及 西欧社会批判理论的宗师哈贝马斯（Jürgen Habermas）转向维护「民主的法治国 家」、提倡「宪法爱国主义」（Verfassungspatriotismus）的立场变化为引子，探 讨了在中国推动宪政主义的必要性和出发点。现在，本文根据亚洲邻邦立宪行宪 的经验，进一步考察中国政治改革的现实条件以及迫切性。
二、宪政如何防止 「多数派专制」和「多数人无能」 民主的本意包括两个方面的内容：第一、按 照平等的原则，由人民来直接掌握国家权力；
第二、按照少数服从多数的原则， 由人民通过公共选择来作出政治决定。但对于这种民主体制一直存在着各种疑虑， 其中最重要的是托克维尔（Alexis de Tocqueville）提出的关于「多数派专制」的问题，以及沃拉斯（Graham Wallas）和黎普曼（Walter Lippman）先后提出的在 群体思考和舆论的非合理性这一层面所反映出来的「多数人无能」的问题。
托 克维尔是以法国大革命的历史经验为背景而提出「多数派专制」问题的，他的思 路，对于亲身经历了在「文化大革命」中揪出「一小撮」的群众专政以及否定个 人自由的「大民主」的中国人来说，是不难理解的。目前中国的安定话语之所以 有相当程度的说服力，其实就与「文化大革命」期间全民从政的集体记忆有关。
但是，如果因而推论一让人民参与政治就会导致天下大乱，那纯粹是对民主主义 的无知或者诬蔑，也是对托克维尔问题的极大曲解。本期杂志发表的尹大奎 （Dae-Kyu Yoon）和阿南（Anan Chantara-opakorn）的文章就分别雄辩地证实了 这一点：无论在韩国还是在泰国，导致社会动荡不安的主要原因恰恰是独裁而不 是宪政。此外还应该指出，现代的民主制度通过根据自由和人权的法理对权力（无 论权力的主体是谁）进行制度性约束的方式，基本上已经克服了多数派专制的弊 端。特别是在法院的违宪审查制度普及之后，以限制权力为宗旨的法官统治 （government of the judges）与以分享权力为宗旨的人民统治（government of the people）之间的微妙区别和均衡就变得更明显并且具有实质性了，其结果，在绝 大多数的场合与宪政结合在一起的民主程序已成为最有效的社会安定装置/P 关 于政治改革在中国应该缓行的主张中，除了社会安定之外，有一条论据也很重要， 这就是由于教育水准和生活水准太低，老百姓既缺乏参政的兴趣也缺乏参政的能 力。但是请问：难道今天的中国人民的素质还不如200年前的美国人民吗？就算 有文化传统和时代背景的不同，那么与近在咫尺的蒙古的民主化现状对比一下如 何？总不能说在东亚，那些「风吹草低见牛羊」的游牧者比安土重迁的中国人更 关心社区和国家的公共利益、更容易进行有组织性的投票活动吧？当然，可以辩 解道中国的农村也都在搞基层「海选」，但政治浓密度更高的城镇如何？北京、 上海、香港这样的国际大都会又如何？难道市民在参政议政能力和体谅全局方面 反而不如农民了吗？ 在这里，我倒不想就这些不言而喻的细节问题多费口舌， 而宁愿承认前面所述及的观点在某种程度上也有一定的道理，因为它的确与沃拉 斯和黎普曼提出的如何防止「多数人无能」或者说「众愚政治」的问题之间或多 或少有着相通之处。
从现代各国推行民主主义的经验来看，在解决所谓「多数 人无能」问题方面，职业政治家的指导作用具有关键意义。熊彼特（Joseph A.Schumpeter）在其代表作之一《资本主义、社会主义以及民主主义》中对民主 政治的定义是：通过职业政治家个人之间竞争人民投票的方式取得政治决定权的 制度性装置。该定义至今仍然被奉为经典，是因为它摈弃了全民执政的直接民主 主义的空想，把民主程序与强有力的权威性统治的实体巧妙地结合在一起了。按 照这一程序性的设计，在民主制的条件下人人都可以参政但不可以都执政，支配权只能由赢得了多数选民支持的有专长、有卓识的领袖集团来掌握，这不仅符合 现代国家中以复数政党之间的政策比赛和选举斗争为基础的议会政治的现实，还 可以满足社会对合理选择和英明领袖的需要。正是由于熊彼特所表述的竞争性议 会政治模式把民主主义与专家治国结合在一起，把平等的选择权（全民投票）与 合理的选择权（议会决策）结合在一起，基本上能够克服「众愚政治」的流弊， 所以我们有理由说议会制民主主义是迄今为止人类发现的统治形态当中最好的 一种。
当然，这么说并不意味着议会政治完美无缺。唯其容忍批判，所以更容 易遭受批判──这本是民主主义的宿命，对于议会民主制的批判当然也不一而足。
例如：马克思（Karl Marx）早就指责议会具有「清谈馆」的性质，但也有人持 相反的观点，认为实际上议会还「清谈」得太不够。英国议会在1880年代初期导 入中止发言的「断头台」（guillotine）程序和讨论终结制（Closure）之后，许多 人指责这种无视少数意见而强行通过决议的做法意味着民主政治中的多数表决 原理开始蜕化变质。施米特（Carl Schmitt）甚至认为早在1920年代前后议会当中 的公开讨论就已经名存实亡。米赫尔斯（Robert Michels）则揭露在议会政治中 的政党并非光说不练、缺乏实行能力，恰恰相反，党内的集权化是如此势不可挡， 以致可以在支撑着议会政治的各个政党内部中发现一种「寡头制化的铁则」，如 此等等。
三、也从市场的逻辑来比较民主化的成本与效益 尽管议会政治的批判 者们在立场上、在论述上大相径庭，但有一点是共同的，这就是对熊彼特所表述 的民主竞争机制的正当性以及怎样才能更好地处理人民与职业政治家之间的关 系都感到困惑和不满。例如麦克弗森（Crawford B.Macpherson）对熊彼特模式的 指责就很有典型性。他认为在那里其实存在着一个政治商品的卖方市场──人数 有限的议员们不仅可以决定交易价格和供求关系，甚至还有本事创造出顾客需要 来，因此，难以形成真正的竞争机制。换言之，一种卡特尔结构罩住了选举和院 外活动，使政治资金的价码不断攀升。而克鲁格曼（Paul Krugman）则认为导致 议会民主政体发生功能障碍的主要原因与其说是「卖方市场」，毋宁说是「免费 搭车」。在他看来，之所以需要一个拥有强制力的政府，目的是要解决人们既想 得到财产权保障又不愿意照章纳税之类的「免费搭车」问题，民主程序正是决定 应该如何行使强制力的唯一适当的政治方式；
但这种民主政体本身却也受到了 「免费搭车」问题的严重污染。例如，许多选民不愿意承担了解和评价议员候选 人的代价，指望利用回避政治活动的时间去获取更多的私人利益，尔后再坐收别 人选出「好政府」之后的公共财利益。其结果，那些专门在各种政策或法案的「购 买」和「倒簟怪 写邮乱槐就蚶 慕灰椎难沽 啪陀辛丝沙弥 ＞菸宜 谘侵抟恍┕ 液偷厍 庵帧该夥汛畛怠沟男形 贡硐治 谑迪置裰骰 笮枰 笈 滦驼 渭业氖焙颍 昵嗟挠判闳瞬湃捶追灼 由蹋 笥小肝尬是畲铩⒍郎破渖怼沟募苁健/P 无论是「卖方市场」还是「免费搭车」，似乎 都在印证中国流行的「民主政治是昂贵的奢侈品」、「十三亿人搞选举的制度成 本太高」的说法。其实不然。麦克弗森和克鲁格曼决不认为议会主义是得不偿失， 更不认为买票行为是无可救药。何况在考虑制度成本时，还应该把专制政体下权 力被滥用的代价（包括所谓「学费」、国有资产的流失、冤狱赔偿、公民在日常 生活中所受到的无以估计权益侵害、社会发展的停滞、民族创造力的压抑等等） 加以计算和比较。另外，有必要强调的是在现阶段，「信息技术革命」已经使降 低投票成本、提高选民兴趣的反馈机制的形成和发展变得更有希望了。例如，电 子信函、互联网的出现，必然会大大改善职业政治家与人民之间的思想沟通，有 些国家和地区还导入了全民投票的电子系统设备，可以省略开票、监票以及统计 选举结果的中间环节。
从市场经济的角度来考察民主政治，除了制度成本的忧 虑之外，还有两个涉及效益的问题对于中国似乎具有特别的意义。一个是当下的 经济改革与政治改革孰先孰后的问题，另一个是长远来看民主程序与国家机关的 效率能否协调的问题。
关于经济改革与政治改革的关系的处理，迄今为止在中 国似乎已经形成了三点共识：第一、在经济发展的层面，不管手段如何先把馅饼 做大一些，然后再来考虑馅饼的公平分配问题。用汪康懋的话来说，就是敛财型 （raise financial resource）改革无疑应该优先于分财型（allocate financial resource） 改革。第二、在权力结构的层面，由于采取社会主义体制的各国面临着既要经济 改革又要政治改革的双重任务，孰先孰后的决定就显得尤其重要；
为了以快刀斩 乱麻的方式打破既存的利益分配格局，国家必须拥有极强的决断力，而政治改革 应该往后推。亨廷顿（Samuel P.Huntington）把这个观点表述得很简洁明确，他 说：「威权政府可能比民主政府能够更好地推行经济改革。它们可能会更有能力 抵制住公众的压力和既得利益集团对改革的反对。」第三、在意识形态的层面， 强调市场主义，认为市场机制可以自然而然地导致理想的社会秩序。其具体表现 是：哈耶克（Friedrich A.von Hayek）的脱离政治的自由理论在中国理论界备受 注目，而阿伦特（Hannah Arendt）的侧重自由与政治相结合的理论则近乎默默 无闻；
目前中国一些颇有影响力的学者都认为，新的政治游戏规则都可以从讨价 还价、利益妥协的过程中形成。
我完全理解上述思想倾向的时代背景及其特定 的实践意义，但是，不得不指出：在1990年代中期之后，中国的社会结构发生了 质的变化。由于缺乏公平竞争和公平分配的制度条件，在「敛财型」改革中出现 了有权有势的极少数人横征暴敛、中产阶层也在很大程度上依附于政治权力的现 象，结果形成了暴发集团与下岗职工、破产农户之间的两极分化，以及城乡之间、 不同地区之间的差距进一步扩大。新的既得利益者几乎垄断了所有资源，其能量 之大使得触及他们切身利益的任何重大改革措施都难以付诸实施。在这种状况下，如果再不及时推行政治改革，那么国家合法性的基础就会分崩离析，社会转型就 会功亏一篑。至于对市场能自动提出并解决政治改革的期盼，更是一种历史浪漫 主义的表现。因为市场是一种基于契约关系的调整机制，所以就认为市场的普遍 化会导致对权力的限制──这种推论的最大误区在于忽视了经济性权力的存在和 作用。何况市场虽然可以创造财富并进行资源分配，但却无从实现再分配以节制 贫富分化；
发挥再分配功能的是国家，如果在这个方面出现了功能失调，那么政 治改革就在所难免。
现在让我们再来讨论另一个问题，即怎样理解民主与政府 效率的关系。的确，「一言堂」在作出决定方面比「群言堂」更为快捷，而按照 民主程序来协调不同利益集团的要求、争取多数同意，需要经过辩论、审议、妥 协和表决等法定步骤，有时是会贻误机遇的。但是，在一般情形下，以长远的眼 光来看，民主政治在增强效率方面至少有四大优点：（1）经过民主程序的决定 与当权者的专断相比失误的可能性较小，即使有失误也不会一错到底，比较容易 得到纠正。显然，失误的减少在很大程度上意味着决策效率的相对提高；
（2） 效率的基础在于公共事务的具体承担者的积极性 和创意，而民主程序为职员个 人的主体性参加和自我实现提供了更大的余地；
（3）民主程序的开放性使得决 策机关变成「智能的竞技场」，使得政府以及政党必须而且也能够不断从民间吸 收最优秀的人才和最新颖的建议。在美国，这种容许政府与民间自由沟通、出出 进进的「旋转门」（revolving door）就是它发扬国力的凯旋门；
（4）作为民主 程序重要组成部分的各种监督机制，特别是司法审查制度以及大众传媒的大胆揭 露和批评也不断地刺激政府的进取心，不断地改善决策的透明度和质量。可见， 关于民主会妨碍效率的命题只在非常有限的条件下才有意义。
四、从孔多塞定 理看民主、自由以及法治的关系 在考虑民主与效率问题时，不是采取边沁 （Jeremy Bentham）式的功利主义的民主观，把个人效用总量的最大化作为投票 和正义的标准，而是应用孔多塞（Marquis de Condorcet）定理，从正确选择的概 率的角度来分析民主、自由以及法治的正当性的一些新近研究成果也值得给予充 分注意。按照孔多塞定理，假设某一集体的成员在两个方案中进行正确选择的概 率平均高于二分之一，且各个成员独立进行投票，那么该集体通过表决实现正确 选择的概率随人数增加而增加，无限趋近于一。但是，假设成员进行正确选择的 概率平均低于二分之一，那么随着人数的增加，该集体进行正确选择的概率将趋 近于零。这表明：民主不仅仅是一个投票表决、多数通过的问题，为了保障投票 结果合乎理性，需要向人民提供充分的信息和审议机会，需要尽量减少和防止政 党及其它结社组织扭曲投票在反映选民个人意志方面的功能；
对专业知识和技术 的依赖程度较高的问题（例如人体组织的克隆、专利权的认可）不宜采取投票表 决的方式进行决定；
在难以进行个人效用计算的价值问题（例如宗教信仰的是非、国家的统一与分裂）适用民主程序也应追加一些限制性措施，等等。
重温一下 孔多塞定理是有好处的。它提醒我们注意民主主义投票表决程序的局限性──并 不是在任何情况下都可以断定「三个臭皮匠，顶个诸葛亮」，无知和偏见所造成 的选民判断能力低下的负面效果甚至会与选民人数成正比；
它还告诉我们进行合 理的公共选择的基本条件包括充分的信息、个人选择的自主性以及少数者权利保 障机制。从这样的观点来看中国的政治改革，民主化决不会像亨廷顿所理解的通 过计算选票产生统治者那么容易，更不会像甘阳曾经推论的那样「大国民主更易」， 当然也不会是某朝一日突然发生的全民直接选举的「一窝蜂」。我们所说的政治 改革，归根结柢，是要通过限制权力来逐步形成、维持以及调整民主与自由之间 的适当的均衡关系，即：建立和健全一种也能充分尊重个人权利和少数者权利的 民主制度。为了达到这一目标，必须首先推行法治以及宪政。在这里，所谓法治， 指以普遍性、确定性的规则来束缚国家权力以及个人越轨；
所谓宪政，指为主权 设计一套分权制衡的架构，为人权提供制度性保障和司法救济；
这两者密切关联 但又有些微妙的不同。
亚洲各国的经验表明，把违法的权力之争转变成依法的 程序之争，把一纸具文的宪法转变成名实相副的宪法，是民主化得以成功的关键。
例如在韩国，这种复杂的转变过程有两个步骤至关重要：第一、在朴正熙被暗杀 后建立的全斗焕政权为了获得合法性而作出让步，规定了较短的总统任期以及通 过改宪延长任期的决议不得适用于在职总统本人。后者是一项完全程序性的规定， 与著名的平分蛋糕──让切割蛋糕的人最后领取蛋糕以免出现分配不均──的设 例很相似，即宪法承认总统有权根据政治需要按照一定程序改变任期规定，但他 本人却无法从中直接获得个人利益。其结果，宪法的效力得到加强，韩国在1987 年第一次实现了政权的和平转移。第二、在经过各种曲折之后在1987年改宪建立 了独立的宪法法院，重点审查和处理法律条文内容是否违宪的问题，以防止执政 党利用多数席位推行议会专制，歪曲法治主义。正是由于司法审查制度真正发挥 了积极作用，宪法才在实际上具备了最高效力，政治生态开始发生深刻变化。在 泰国的政治发展中，同样也可以发现两个起了关键作用的因素：一个因素是炳 （Prem Tinsulanonda）将军在连任两届总理之后急流勇退，为泰国过渡到文人执 政和多党体制以及城市中产阶层的抬头创造了前提条件，使政局从1995年起逐步 趋于安定；
另一个因素通过1995年改宪在普通法院系统之外建立了独立的宪法审 判委员会和行政法院双重结构的司法审查体系，并在此基础上由国会议员投票选 举出宪法起草委员会制订199 7年新宪法，大幅度刷新了选举制度并建立廉政机 构。另外，还有必要指出一点，以上这些根本性的改革措施是在民众抗议活动的 压力之下被迫采取的。
近年来，中国在建构法治秩序、通过改革审判方式来保 障个人权利方面也取得了相当可观的成就。但是1999年改宪只停留在财产权结构的层面上，无论是国家权力转移的程序还是人民代表大会的监督机制都在原地踏 步，更不用说建立独立的司法审查制度或者宪法法院。在有的方面，一些新的举 措甚至还导致了宪政主义的倒退。例如1999年下半年突然大张旗鼓推广人民代表 大会对法院乃至具体的审判活动进行所谓「个案监督」的做法，与东欧和亚洲各 国的政治改革的取向正好相反。于是乎许多人不禁扼腕长叹：在中国推行自由、 民主、法治似乎太缺乏「天时、地利、人和」的条件。而在这三者当中，接受自 由比接受民主、接受司法审查制度比接受议会至上的原则似乎还更困难得多。换 言之，许多中国人可以欣赏卢梭式的社会契约论，但却不能欣赏或者难以领悟孔 多塞定理。为甚么？ 在这里不可能联系传统的政治文化以及现实的社会条件对 造成上述事态的原因进行较具体的分析，我仅仅想指出一点，这就是两百多年来 中国的失落和屈辱所造成的对自由主义体制的逆反心理，它使得中国不少最优秀 的知识精英即使在最有希望进行国家体制改革的时候也采取一种最不配合的态 度──到今天大致还是如此。
五、走出历史的阴影 中国在亚洲维持了大约两千 年的文化霸权，从大约两百年前开始失坠，该过程的起点标志是英国殖民地行政 官员拉弗尔斯（Sir Thomas S.Raffles）在十九世纪初占领新加坡之后提出并付诸 实施的一个野心勃勃的自由贸易帝国计划。但是，这样的自由贸易主义在当时的 历史背景下对中国人意味着工业产品的廉价倾销、鸦片走私和侵略──以坚船利 炮开路，以新加坡、香港、上海为据点的全面侵略。这种痛苦的历史记忆使得许 多中国人尽管懂得「师夷之长技」的道理，也还是对盎格鲁撒克逊式的自由民主 主义体制抱有深深的戒备乃至潜意识的反感。其结果，自由的道理不得不服从自 卫的道理，民主主义的问题常常被扭曲成民族主义的问题。
如果说1890年代的 中国人把自由民主主义拒之门外更多的是基于对传统体制和国家利益的过剩自 卫心理的话，那么1990年代的情形表明，经济改革所取得的巨大成就使得中国人 在一定程度上恢复了自豪感和自信心，这似乎也成了阻碍政治改革的新因素之一。
根据原洋之介的计算和分析，在1820年的时候，以中国为首的亚洲各国的经济所 得占世界总额的58%；
但到了1940年这个比率下降到19%，与此相应，欧美各国 在世界所得中所占的份额达到56%；
在第二次世界大战之后欧洲元气大伤，亚洲 则逐步抬头，至1992 。