从民法理论角度浅谈婚姻登记的性质
从民法理论角度浅谈婚姻登记的性质 一、民事法律行为的成立 (一)民法理论中的民事法律行为的成立 民事法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所需的要素。法律行 为的成立解决的是法律行为是否存在的问题，属于事实判断，体现的是客观的事 实;而合法性直接与该事实的效力相联系，是价值判断，体现的是国家对法律行 为主体的态度。所以合法性不应是法律行为的成立要件。这也是现在学界的通说。[1] 意思表示是民事法律行为的核心，因此只要有意思表示存在，则民事 法律行为存在，即成立。意思表示本身内在的包含三个要素[2]：其一，行为人 有设立、变更或终止民事法律关系的意图，即行为人必须意识到并追求其行为的 设权效果;其二，行为人必须完整准确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容;
其三，通过一定的方式表达出来。同时意思表示存在必然行为人也存在。
法律行为成立，对行为人就产生了法律约束力，因为行为人通过意思 表示为自己和他人设定了权利义务，也即法律关系产生。因为法律行为制度的目 的在于，“给个人提供了一种法律上的权力手段”，[3]让个人能在合法的范围内， 按自己的意志构建法律关系，实现个人的需求。[4] (二)我国《民法通则》中的民事法律行为成立 根据我国《民法通则》第五十四条，“民事法律行为是公民或者法人 设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。按传统民法理论可知，合 法性是一种价值判断，是公法对私法意思自治的干预，而民法的基本原则是意思 自治，则据此可得出第五十五条规定的民事法律行为应当具备的条件(实质要件)、 第五十六条规定的形式要件皆是民事法律行为的生效要件。第五十七条规定：“民 事法律行为从成立时起具有法律约束力”，从法条之间的联系以及五十七条自身 的内在联系来看此条规定的应是生效后的法律效力。然而《民法通则》文义上使 用“成立”表述，实将成立与生效的混同。国家意志在民事法律行为成立之时就介 入使得从理论上来说所有的民事法律行为都是合法行为，于是实践中便给无民事 行为能力人实施的买卖行为的定性问题带来困难，所以我国《民法通则》第五十 八条至六十二条又创新性地创设了“民事行为”这个上位概念，以及“无效的民事行为”，“可撤销的民事行为”概念。但即使如此，其根本的逻辑缺陷仍无法被掩 饰，比如无法与我国其他民事基本法进行逻辑上有效的衔接，设若要约的意思表 示一旦做出就生效，那么我国《合同法》就没有区分撤回和撤销的必要了。
综上所述，这种技术上的弥补性创制及实践中、理论上民法的发展， 恰恰反映了传统大陆法系民法思维的合理性，也是我国今后《民法典》编纂成就 后与现今《民法通则》区别之所在。
二、围绕“登记”展开的婚姻成立和生效 (一)从民法理论角度看婚姻行为 婚姻行为是双方法律行为，根据中国的习惯，往往是男方求婚，女方 同意，所以相对于合而不同、各谋其利的合同，常常被类比为“合而同之”的契约。
婚姻本身是指男女双方共同生活的意思表示的合意。因此原则上双方意思表示一 致时婚姻成立。然而婚姻关系涉及身份的变动，具有很强社会性，因此这种意思 表示一致往往需要后续的公示(结婚程序)，包括非法定公示方式，比如宗教仪式 和世俗仪式;以及法定公示方式，比如登记以领取结婚证。
我国采法定登记方式，从民法角度看，当事人申请婚姻登记的流程完 全体现了国家对合法婚姻的要求，所以婚姻登记是婚姻生效要件。具体分析如下：
《婚姻法》第五条规定的“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一 方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”，即是传统民法理论对法律行为之当 事人双方意思表示一致、真实的要求，在登记流程中体现为《婚姻登记条例》第 四条的“男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关”;《婚 姻法》第六条规定了法定婚龄，即“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得 早于二十周岁”，即是特别法规定的民事行为能力，在登记中体现为《婚姻登记 条例》第五条的“出具本人户口薄、身份证”;《婚姻法》第七条的“禁止结婚之情 形”，即民法上之不得违反法律或者社会公共利益、公序良俗，在登记中体现为 《婚姻登记条例》第五条第一款第二项，即要求填写并宣读《申请结婚登记声明 书》。通过一一与有效要件对应可知，《婚姻法》第五、六、七条规定的应是婚 姻生效要件，具体在实践中体现在登记的程序上。
(二)从婚姻法自身体系看婚姻行为 笔者的结论是婚姻登记是婚姻关系成立的要件。得出此结论的原因可通过法条看出：
1.《婚姻法》第八条，“取得结婚证，即确立夫妻关系” 根据文义解释，婚姻登记是婚姻关系成立的要件。笔者认为其逻辑混 乱在于，通过上述分析，取得结婚证是合法性确认的结果，而根据传统民法理论， 夫妻关系是婚姻成立时产生的，此处将有效与事实成立合一，倒是符合了《民法 通则》文本的规定，初衷也是断案方便，加强人们对结婚须合法的意识。本来婚 姻成立是源于婚姻行为(法律行为)，自然会发生法律效力，只是并非合法婚姻， 婚姻有效性未得到国家认可。但此处将夫妻关系的成立后延至登记，实际上否认 了有夫妻之实、但未领取结婚证的婚姻的法律效力，不利于对这种法律事实的保 护。
所以，有些教科书上所谓“办理结婚登记后，婚姻即具有法律效力， 受国家的承认和保护”的表述，用民法理论思维看来，应当去掉第二句“婚姻即具 有法律效力”。
2.《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释 (一)》第五条 “未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女， 起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：
(1)1994年2月1日民政部《婚姻登记条例》公布实施以前，男女双方 已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。
(2)1994年2月1日民政部《婚姻登记条例》公布实施以后，男女双方 符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办 结婚登记的，按解除同居关系处理。” 本条仍然坚持了我国《婚姻法》对婚姻行为成立导致婚姻关系成立的 人为分割。笔者的理由是，就(1)而言：不是事实婚姻行为，而是结婚实质要件， 构成事实婚姻。所以1994年2月1日之前事实婚姻成立，但之后才符合实质要件的， 要适用第(2)款。就(2)而言，补办结婚登记的，是离婚之诉。于是从理论上说， 补办之前的婚姻是事实婚姻。然按照解释(一)第四条，“婚姻关系的效力从双方均 符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”来说，补办前的婚姻则是合法婚姻 而非事实婚姻。为何要从夫妻均符合结婚的实质要件时开始婚姻效力呢根据《婚姻法》第八条，“取得结婚证，即确立夫妻关系”，其不承认婚姻关系事实成立而 未登记时的婚姻效力，故婚姻法语境下的“婚姻关系的效力”即指有效性(并非婚 姻成立的效力)，实质要件涉及的就是有效性、合法性问题，故婚姻的合法性自 然需要溯及到补办前符合实质要件时，这是解释(一)第四条这样规定的原因。不 补办婚姻登记的，诉讼之前是同居关系。所以实际上第五条的规定，使得从我国 婚姻法上来说事实婚姻已不存在。
另外，根据(2)的规定，进行离婚之诉要先补办结婚登记可推出，《婚 姻登记条例》和《婚姻法》若干问题的解释(一)不认为补办前的是婚姻，同样也 表明了婚姻登记是婚姻关系成立的要件。
(三)余论 本文认为既然从民法理论看，法律行为成立的法律效果是产生法律关 系，排除非法律关系，同时产生对当事人的法律约束力，并且这个成立的法律行 为等待有效性评价。那么，《婚姻法》若干问题的解释(一)不看这个法律关系的 内容是什么，而是根据一个性质尚有争议的、固定化的法律事实断定法律关系的 类型，是违背民法法理的。《婚姻法》若干问题的解释(一)的第四条再一次坚持 了婚姻成立与婚姻有效的合一，哪怕是追溯的效力亦是如此，何以见得由以上 (二)1、2已可知根据婚姻法，登记意味着婚姻成立，那么登记的效力自然应从婚 姻成立之时开始，但由于至少当事人按照法律规定补办了，登记前的关系自然也 要保护，若说溯及到事实上成立之时，则一方面产生事实婚姻的定义问题，另一 方面与登记是成立要件的规定相混淆、甚至相矛盾，因为登记成立的法律目的之 一即是排除事实成立，所以规定溯及到符合婚姻有效条件，倒才更符合婚姻法逻 辑。
综上所述，婚姻法的对法律行为成立和有效的思路与《民法通则》有 相似之处。对比民法理论，可以看出婚姻登记的性质由于婚姻法的规定变成了婚 姻成立要件，并且还伴随着成立与有效的混同。初学者不仅应了解《民法通则》、 《婚姻法》规定的内容为何，更应了解其为什么这样规定，需要运用民法理论来 进一步探讨。