从美国公司法信义义务变革看我国的制度完善(1)论文
从美国公司法信义义务变革看我国的制度完善(1)论文 论文摘要：后安然时代，以特拉华州为代表的美国公司法通过强调与充实 经营者“诚信义务”，加强了对经营者的内部制度约束。我国公司法在经营者的信 义义务方面也存在类似美国变革前的问题，可以通过扩充传统信义义务、中核心 义务的概念，或者建立新三元信义义务体系的两种方式，达到完善公司法信义义 务体系的目的。论文关键词：信义义务 诚信义务 制度完善 一、美国公司法的 信义义务变革探索 自从公司所有权和经营权相分离，公司立法从“股东会中心主 义”走向“董事会中心主义”，一场以激励和控制董事经营行为的公司治理博弈并 未停息。美国根据自身股权结构、金融机制和资本市场的特点，发展出了一套“股 东主权加竞争性资本市场”的公司外部治理模式。然而，世纪之交接连出现如安 然、世通等世界著名公司的惊天丑闻，却对美国的公司治理敲响了一记警钟。以 市场约束为核心的治理模式缺乏对公司经营者的内部直接监督，而分散的股东与 经营者对公司内部信息掌握上的不对称性滋生了经营者权力腐败的温床，所以， 加强公司内部治理的制度约束势在必行。然而现实中，作为直接规范经营者行为 的经营者信义义务却长期以来趋于弱化。商业判断规则、免责规定、补偿规定等 的存在，大大抑制的注意义务作用的发挥。而忠实义务规范的范围则过于狭窄， 一是其对“利益冲突”的规范仅着眼于经济利益；
二是其对“股东利益至上”和“公 司最佳利益目标”的强调忽略社会利益。针对这一现象，具有美国公司法发展领 头羊地位的特拉华州，欲以“诚信”为切入，重构公司法信义义务体系，以达到增 强经营者责任的目的。
这场信义义务变革的焦点集中在经营者的“诚信义务”义 务之上，不过对于“诚信义务”的法律地位，还有着两种不同态度。(1)由独立诚信 义务组成的“三元”信义义务体系。1993年，特拉华州最高法院在CedeII案(Cedeco． v．Technicolor)的司法意见中首次提出“三元素”信义义务的观点：“原告负有证明 董事在做出他们被诉决策时，违反了董事信义义务三元素中的任意一个——诚信， 忠实或者诚信的责任。”…此后，这一开创性观点在特拉华州判例中得到了重复 性的体现，如1995年CedeIII案(Cinerama，Inc．v．Technicolor，Inc．)，2001年 的EmeraldPartnersv．Berlin案等。但遗憾的是，这些案件并没有赋予诚信义务以 具体的内涵，也没有运用“诚信义务”对案件做出具体分析。诚信义务中“里程碑” 似的案例是1996年的Caremark案(InreCaremarkIntenrationlaInc． DeirvativeLitigation)。它首次将诚信义务从注意义务的领域分离出来，不再简单 地将其看成是注意义务的另一种形式，并认为了“董事会持续地或者制度性地失 察”是“构成诚信缺失从而导致其责任承担”的经营者诚信义务标准之一。而在 2006年8月审结的迪斯尼派生诉讼案(InretheWaltDisneyCo．DeirvativeAction)又对诚信的意义、含义及几种恶信类型进行了阐释，大大加强了诚信义务实务中的可 操作性。主审该案大法官Allen说，“在良久地仔细地考虑后，我的意见是，‘故意 离弃职责，或者有意识地至其责任于不顾’是一个合适的(但非唯一)判断受托人是 否行为诚信的标准。”而“没有诚信行为可以表现为，举例来说，受托人抱着某种 目的做某事而不是以追求公司的最大利益为目的，或者受托人故意去违法，或者 受托人面对应当履行的义务故意不去履行。还有其他一些恶信的例子有待实践中 去发现 ，但是以上这三种是最突出的。”不过，法院在该案中并没有对在注意和 忠实义务之外是否存在单独违反诚信义务的问题给出结论。(2)由附属诚信义务 组成的“扩充忠实概念”的信义义务体系。特拉华州衡平法院自1999年JacksonNat． 1iLveIns．Co．v、Kennedy一案开始，就日益清楚地表明它对最高法院这种经营 者信义义务分类的不满。在2000年的GaylordContainer公司股东派生诉讼案中， 衡平法院的大法官助理Strine则明确表示：忠实义务“其中的一个部分”就包括了 “对公司及其利益相关者秉持好的而不是坏的信(faith)行事的补充性要求”。衡平 法院的大法官助理Jacobs重申，尽管公司董事毫无疑问地负有诚信义务，但“理论 上说，这项责任并不独立于忠实的信义义务。”诚信义务是“一个包含在忠实义务 中的子义务或者‘补充要求’，不同于具有平等地位的信义义务中注意和忠实两大 基础性义务。”衡平法院的“坚定的”态度似乎也影响到了最高法院。2006年11月， 当特拉华州最高法院Stonev．Ritter一案时，其立场发生了出人意料转变。Holland 法官说，“虽然诚信可以通俗地被称为包含忠实和注意义务的信义义务的‘三元素’ 之一，但诚信而为的义务并不构成与注意和忠实义务并列的独立的信义义务。” 在此基础上，为使忠实义务与诚信义务更加协调，法院还进一步扩充了传统忠实 义务的内涵，“忠实信义义务不仅局限于利益冲突的案件中，还同样包括受信人 没有诚信行为的案件中，”“董事对已知责任不作为，证明了他有意对职责置之不 理；
因而违反了诚信的信义责任，从而导致对他们忠实义务的违反。”尽管判例 法上对经营者诚信义务的法律地位的界定还在改革之中，然而，强调并厘清经营 者诚信义务必要性、以及诚信义务的“独特”(disdinct)地位(不一定是独立)已经获 得了立法肯定。“有意置职责于不顾”将被视为对诚信义务的违反，从而导致经营 者个人责任的承担。这些必将坚定地推动公司法信义义务改革的深入发展。作为 市场经济后发国家的我们更应当吸取他人的前车之鉴，未雨绸缪。
二、目前我 国公司法信义义务制度的现状 (一)我国公司法对信义义务制度的规定 首先，勤 勉义务方面。我国立法既未对勤勉义务涵义进行界定，也缺乏对其行为模式的归 纳。新《公司法》仅在第151条规定了接受股东质询和配合监事(会)履行职责的 义务，此外再无涉及。《上市公司章程指引》的规定相对详细一些。第98条规定 勤勉义务为：(1)不越权经营；
(2)公平对待股东；
(3)及时了解公司业务的经营管理状况；
(4)适当信息披露；
(5)配合监事(会)履行职权。第99条规定，董事连续两 次未能出席董事会，董事会应当建议股东大会予以撤换。其次，忠实义务方面。
我国立法虽未对其涵义进行界定，但已建立了相对完善的行为模式。新《公司法》 第148条、第149条、第142条、第150条等都规定了经营者的相关忠实义务，具体 可分成如下几类：(1)守法合规类：经营者须遵守法律、行政法规和公司章程；
不得利用职权收受贿赂或其他违法收入；
转让所持本公司股份时，应遵守法律、 公司章程对公司股份转让所作的限制性规定；
对执行职务时违反法律、行政法规 或者公司章程的规定而造成的公司损失，应承担赔偿责任；
(2)限制自我交易类：
不得违法与本公司订立合同或者进行交易；
不得接受他人与公司交易的佣金为自 己所有；
(3)不侵占公司财产类：不得侵占公司财产；
不得挪用公司资金；
不得 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储；
不得违法将公司资 金借贷给他人或者以公司财产为他人提 供担保；
不得利用职务便利为自己或者 他人谋取属于的商业机会；
(4)竞业禁止类，不得自营或者为他人经营与所任职 公司同类的业务；
(5)守密类：不得违法擅自泄漏公司秘密；
(6)信息披露类，转 让所持本公司股份应向公司申报。《上市公司章程指引》第97条对上市公司的经 营者也作出了类似规定。
(二)我国公司法信义义务的制度缺陷 可以看出，我国 目前信义义务立法规范缺陷也与变革前的美国公司法由类似之处，主要表现在：
(1)勤勉义务功能弱化。由于公司法对勤勉义务既没有概括性的界定，也没有充 分发展出其具体行为模式，使勤勉义务评判标准模糊，导致可诉性不高。(2)忠 实义务行为模式的概括仍停留在传统思维上的自我“经济利益冲突”矛盾的解决 上，对于其他形式的个人目的与公司利益的冲突尚未有规范。(3)信息披露规定 不完善。《公司法》只规定了转让所持本公司股份时应向公司申报的义务，以及 接受股东(大)会质询、向监事会提供情况和资料的义务，其余再无向股东或其他 利益相关人进行信息披露义务的直接规定；
而《证券法》、《上市公司章程指引》 关于信息披露的规范对象也仅是上市公司，义务主体有限。(4)对渎职、擅离职 守的行为规范不足。《上市公司章程指引》对上市公司的规定，也仅局限于其两 次不出席董事会的责任上，并且简单的“建议股东大会予以撤换”处理手段，未必 适应公司不同经营境况，也不见得能起到良好的威慑作用(因为有的董事本身就 对股东大会有强大的影响力)。
三、完善我国信义义务立法的制度设计 针对我 国目前信义义务立法的现状和存在的问题，可以考虑两种完善途径。、 (一)在 对忠实和勤勉义务进行原则界定的基础上，修改并扩充相应忠实和勤勉义务的行 为模式 第一，忠实义务方面。由于以董事为代表的公司经营者是拟制公司人格 的决策人和行为人，公司社会角色的端正主要依赖于他们的适当行为；
所以忠实 的经营者应当忠实于公司的社会角色。我国《公司法》第五条规定的“公司的义务”是，“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道 德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”因此，结合我国 的现行立法依据、经营者在公司中的地位、我国的社会现实、以及美国信义义务 革新的有益成果，经营者忠实义务可扩大性地原则界定为，“诚实守信，为公司 最佳利益行为，并遵守法律法规及社会基本商业道德”。这里“诚实守信”中的“诚 实”包括经营者对公司的诚实和对社会的诚实。“对公司的诚实”要求其为公司最 佳利益行为的动机单纯，不得将个人目的(包括非经济的个人目的)至于公司利益 之上；
“对社会的诚实”要求其为公司最佳利益行为时遵守相应社会制度和基本道 德。“守信”要求经营者信守公司赋予其的职权职责，不有意滥用权力或怠于履行 其职责。设定该经营者忠实义务的目的在于规范经营者的职业道德操守，除现有 公司法已经规定行为模式外，还可以增加以下行为模式指引：(1)董事有义务告 知董事会所有其知道的与董事会决策或监管相关的信息，即使与其无利益关系；
(2)经理在向董事及董事会提供信息时，不得故意隐瞒或虚报或拖延；
(3)董事会 按照相关法律法规对外披露信息，不得有意误导；
(4)不得有意怠于履行法律法 规及公司章程规定的职责；
(5)对董事独立性的考量，包括但不限于经济利益上 的独立性，以其行为不偏离公司最佳利益为判断标准。
第二，勤勉义务方面。
虽然公司具有拟制人格，但公司作为社会机构的行为能力远在自然人之上，公司 经营不善不仅可能葬送利益相关者的经济利益，其社会影响力也不可小觑。因此 公司法在信义义务体系下设立经营者勤勉义务，为的是规范经营者合理谨慎经营。
出于公司类型、规模、经营范围的复杂性考虑，在吸纳美国已有成果经验上，勤 勉义务可原则界定为，经营者应当尽到像出于相似位置的普通谨慎人在类似情况 下一样的注意。这里设定的勤勉义务过失标准，是普通人的注意标准。在现有立 法基础上，可增设以下行为模式指引：(1)应 依照法律法规及公司章程规定的程 序和方式履行职责；
(2)参与经营决策时，应尽合理可能了解相关情况；
(3)理性 地相信其行为符合公司最佳利益，且不违反法律法规和社会基本商业道德。
这 种改良型的制度完善的途径，优点在于：能够较好保持现有信义义务体系，立法 改革难度小，在《公司法》进行原则规定的基础上，一些细碎的具体行为指引可 以通过实施细则加以补充。不足之处在于：由于目前我国对信义关系的理论基础 研究不够，具体行为模式的完善虽有助于实际问题的解决，但信义义务立法结构 的系统逻辑性仍有待加强。
(二)创建新的独立的诚信义务，构建三元信义义务 体系 创设新的独立的诚信义务的可行性可以从两个方面分析 第一，制度层面。
公司法律制度是在借鉴民法理论的支持上演变而来的。传统信义义务中的忠实义 务是从代理理论基础上推导的，经营者作为公司行为的代理人，在行为目的上应 当为公司利益行事。勤勉义务是从侵权法的理论基础上推导的，经营者履行经营职责时不得侵害公司及相关利益人的合法利益，应此应当尽到一定程度的注意义 务。而诚信义务则可以从合同法理论中找到原型，经营者应遵守与公司的协定， 在面对合同不周延、信息偏在等问题时，以诚信和善意的态度履行协定职责。因 此传统忠实义务设定了经营者“为公司最佳利益”的行为目标，传统勤勉义务提出 了经营者“以合理的方式和程序经营”的职业能力要求，而诚信义务则端正了经营 者“克尽职守、善意而为”的行为态度。从端正的“态度”出发，通过适当的“能力” 路径，达到终极行为“目标”，是三元信义义务体系通过对经营者行为相应过程的 规范，达到最大程度保护公司及股东利益的制度设计。美国已经暴露出的经营问 题，很大程度上源于传统信义义务只注重对经营行为的过程和结果的把握，忽略 了行为的动机，从而导致对一些新出现的边缘性经营不正当行为不能良好规制。
诚信义务的嵌入可以弥补这一不足。
第二，社会道德层面。经营者诚信义务体 现了经济社会的基本道德要求，立法对其的吸纳体现了立法的实质的正当性。从 社会经济发展的历史看，诚信奠定了商业参与各方的合作基础。人们对利益的追 求产生了社会合作的需要，而由于信息不对称问题的存在，诚信成为了合作方彼 此信任、并长期交易的根基。人们只有在合作中真诚相待，不向对方传递虚假信 息或掩盖真相，尊重对方权益，信守承诺或约定，忠于职守，尽心尽力，才能达 到共生共荣的目的。随着经济的发展的需要，公司的所有权和经营权相分离，董 事及经理掌控着公司经营权，但其能力、偏好、健康状况等外生信息很难被股东 充分、及时掌握，而其态度、行为等内生信息也是股东不能轻易洞察和监控的， 加之现代股东会作用的削弱以及公司的法律虚拟人格对董事及经理积极、现时的 制约作用有限，董事及经理的诚信显得尤为重要。否则，肆意违反诚信的行为， 不但会颠覆了股东、公司与董事之间信任基础，同时也会破坏相互合作的社会秩 序。美国学者富勒(LonL．Fuller)曾将道德划分为愿望道德(Moralityofaspiration) 和义务道德(moraliytofduty )，而经营者诚信就是从社会秩序的基本要求的底端开 始的，对经营者基本的义务道德要求。
鉴于传统忠实义务主要在于“克服董事、 经理的贪婪和自私的行为”，而传统注意义务是一种力求客观的对董事职业技术 能力的判断标准，并不必然包含对董事行为时内心状态(是否存在恶信)的考察；
经营者诚信义务可结合经营者主客观的状态，原则界定为，“主观诚实，真诚地 认为是为公司最佳利益而善意行为；
客观 尽忠职守，信守法律法规、公司章程 以及社会基本的商业道德。”在行为模式上诚信义务可具体涵盖以下几类行为指 引：(1)坦诚披露类，包括出于诚信考虑，对非冲突利益的披露；
(2)积极履行职 责类，有意识地持续对其职责置之不理将导致“缺乏诚信”的推论；
(3)保持独立性 类，出于非经济的个人目的而做出有悖于其职责的行为将被视为对职责“缺乏诚 信”。
创建新的诚信义务概念的优点在于，其主客观相结合的对经营者行为的判断标准，使得信义义务体系具有一定的开放性，能够结合社会经济的变化及时嵌 入新的具体行为模式指引。不足之处在于，由于我国并非判例法系国家，法官在 具体案件中的自由裁量权有限，诚信义务具体行为模式的完善仍有待成文法明确 规定。
总体而言，方案一的制度完善设计，能达到较快解决实际问题的作用， 立法变革上操作更加便捷；
方案二的设计，能使信义义务内容更为丰富，体系更 加完整，但由于打破传统信义义务二元结构，理论上还将存在进一步的争论和探 讨，将导致立法进程相对缓慢。但无论如何，鉴于我国外部市场对经营者的约束 力远不及美国，而公司内部监控也在着美国信义义务变革前类似的缺陷，因而在 吸取前车之鉴的基础上，发展和完善公司法信义义务体系，应当是公司立法和学 术界积极思考和采取行动问题。