论恢复性司法制度的实体法冲突
论恢复性司法制度的实体法冲突 自20世纪70年代在西方国家出现并适用的现代恢复性司法制度与传 统刑事司法模式相背离，但因其具备的经济性、效率性等特点，@前已经被很多 国家和地区接受，尤其是，1999年7冃28B,联合国经济及社会理事会作出了《制 定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的第1999/26号决议，2000年7月27曰， 又作出了《关于刑事事项中采用恢复性司法基本原则宣言要素草案初稿》的第 2000/14号决议;2002年4月16曰至25曰在奥地利首都维也纳举行的联合国预防犯 罪和刑事司法委员会第十一届会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方 案的基本原则》的法案，上述文件更是在全世界范围内对恢复性司法制度的研究 和饯行起到了推波助澜的作用。与此同时，我国 诚然，现代恢复性司法制度的确立，符合以人为本、和谐有序的现代 刑事司法理念和现实需要，而且中国也存在以“和”为贵的传统文化蕴涵，恢复性 司法制度符合中国传统文化背景和当下的和谐社会理念，它融合了更多的道德情 感和人文关杯。正是由于恢复性司法的价值理念与我国传统的“和”的思想不谋而 合，更是因为恢复性司法制度中注人了浓浓的人文关杯更与当下科学发展观指导 下构建和谐社会的主旋律相合拍，因此，移植西方现代恢复性司法制度似乎成为 我国刑事司法模式改革中不可撼动的趋势。但是，笔者以为，恢复性司法制度能 否契合中国社会理念和中国刑事司法的多重价僵诉求是一个值得深思的问题。现 代西方恢复性司法制度的理念和辋神与中国传统司法模式中的“调解”无论在价 值取向上还是在运行模式上都相去甚远，虽然在革命根据地时期的“马锡五审判 方式”曾经得到过推广，但是这二者之间具有本质上的区别。尤其值得注意的是， 恢复性司法制度对我国实体法中的很多根本性的原则和制度形成沖击和威®)。恢 复拥法价值根钃的II认识 (一)平衡理论、述说理论和恢复正义理论 现代西方恢复性司法制度的理论根据来源于以下三种理论，即平衡理 论、述说理论和恢g正义理论，而这三种理论由于其所关注的视点的“新颖性”成 为@前支撑恢复性司法制度的理论根基，笔者以为，这三种理论必须结合我国实 体法的观点对其进行重新审视。平衡理论(equitytheory似被害人在任何情况下对何为公平、何为正义 的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏规则被加害人 破坏时，被宮人倾向于选择成本最小的策略按术来恢复过去的平衡。至于选择哪种方式来恢复平衡，决取于该种方式的功能及被害人的预期成本。从平衡与恢复 二者的关系看，被害人都有一个成本收益的计算方式，有时，这种计算只是个非 常短暂的瞬间，被害人通常选择适合自身需要的方式，通常，如果一种平衡，恢 复的成本越低，被害人选择这沖方式的可能性越大，如果社会规范允许宗族会议、 老人会议或其他和解方式，那么被言人选择这些方式的^0率或许就非常之大。叙 说理论(narrativetheory)将恢复性司法当作被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说 视为一种有效的心理治疗方式。该理论认为，被客人的被害不是一种偶然的事件, 而是一个应由加害人负责的侵犯;在一个最应对此负贵的人的面前重构事件的经 过具有重要的意义。于是被害叙说超越了联想叙说的单方语境，而成了一个由被 害人与加宮人双方的互动过程。在这种模式下加害人的作用就是通过与被害人一 起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对故事的共岡重构。叙说过程的重要 意义不在于故事内容本身，而在于叙说的过程，在于叙说者与受众之间的共鸣， 加害人茌此所扮演的也不一个单纯的故事补充者的角色，且还充当了被害情感的 颞佳发泄对象这种角色。恢复正义(restorativejutice)的理论认为，犯罪不仅是对法 律的违反，对政府权威的侵犯，更是对被言人，社会甚至犯罪人§己的伤害;恢复 正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补;同时恢复正义理论反 对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参 与。犯罪破坏了加害人、被客人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就 是在三者之间重建这沖平衡。131 平衡理论认为，一个危害行为发生以后，应从被害人的角度来考虑寻 求解决问题的方案，而问题是对所有被害人都做上述的假设是否真的合理，况且， 平衡理论将被害人仅仅限于被加害人直接侵害的对象也失之过窄，完全抛弃国家 和社会的利益不予考虑的做法也值得商榷。述说理论也是在强调和寻找满足被害 人心理需要并以此作为其理论的支持点，关注被客人的心理治扠，为被宮人寻找 到一种发泄的途径——述说。其中对犯罪故事内容的重构是在加窖人和被宮人面 对面的情况下进行的，这无异于刑事侦查中对案情的再现，甚至在面对面的情况 下还不如分别进行——被害人陈述和被告人供述，更加有利于对案件客观事实的 再现，其另外一个缺陷也在于缺乏对社会和国家危害性的关注，尤其是在具体被 宮人难以确定的慵况下，我们就更加难以认同上述做法。至于恢复正义理论，注 意到了犯罪行为不仅仅侵犯政府的权威和对社会的危害，同时对具体的被宮人予 以必要的关注，提出被害人和社会参与司法权,认为犯罪是破坏加宮人、被害人 和社会之间的关系，这对犯罪的本质提出了尖锐性的挑战，尤其在我国以社会危 害性话语为核心的犯罪本质观的前提下，上还理论能否直接移植值得我们深思。(二)国家权力和公民权利的重新 分E利益的多元化必然导致利益主体为获取各S的利益进行必要的争 夺。不可否认，我国伴随着社会的转型，传统的组织化生存方式正在遘遇着前所 未有的挑战，传统道徳所维护的身份关系也正在向契约关系转变。人们的社会生 活正在被各种契约关系所支撑，国家本位的犯罪观和刑罚观以及国家垄断的司法 权为了适用上还的转变也正在进行分化。恢复性司法制度实际上是国家权力向公 民权利的妥协的结果。也就是说，过去依靠单一的国家对司法权的垄断和运用可 能在某种程度上无法满足社会个体对权利的需求和保障。国家权力的错位行使或 者无所作为都会使公民个体的权利得不到有效保障。“在现代刑事法治领域，沖 突已经不再主要展现为被告人与被害人之间的对立，而是表现为权力和权利之间 的斗法。同样，和解表现的不是被告人承担的贵任与被害人之间利益的等同，而 是司法权力如何对待犯罪嫌疑人，二者在追求矫正正义的平台上如何达成妥 协。”141因此，现代恢复性司法制度是国家权力和公民权利的重新分E。其实， 传统的刑事司法模式也并没有将犯罪仅仪看成是对国家、统治者所确立的统治秩 序和公共利益的侵害，其中也包含了对刑事被害人的实际侵害或侵害的危险性， 只是在处理方式上，刑事被害人在刑事追诉形式上，其地位被弱化，而由国家代 为行使其恢复性的权利。这时候，国家权力被认为是恢复刑事被宮人权利的主要 途径。当前，西方恢复性司法制度把对加害人的处重模式交给被宮人来选择，这 样必要导致国家司法权的旁落，对社会保护和国家利益的保障难以有效的实行。
(三)效率经济成本基础 现代恢复性司法制度之所以被彰显，其中含有较强的社会功利主义色 彩。比如，案件的处理效率显著提高。恢复性司法所需时间较短，被S人与犯罪 嫌疑人都不需要特别的物质或耩力上的准备，而且参与和解的执法人员通常将和 解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益，且不损害公 共利益的和解结果。节约刑事司法成本，促进司法资源优化配置。恢复性司法是 兼顾被害人利益和犯罪人利益的产物，对于被害人来说，通过恢g性司法不但可 以确保其实质利益，而且还能够弥补糖神上的损宮,有助于被害人之再社会化;对 犯罪人来说，一方面通过与被害人的相谈，能够深刻认识自己的犯罪行为给他人 带来的痛苦的程度，使其真诚悔悟并采取实际行动对被宮人予以赔偿来建立和平 和社会关系，从而提升了他的社会责任感。
众所周知，恢复性司法制度产生于英美法系国家，而在英美法系国家 追究刑事被告人刑事责任的时候，由于其所有程序设计的前提是建立在保陣被告人人权的基础之上的，所以，他们有一套严密甚至烦琐的刑事司法程序，因此， 恢g性司法有利于避免烦琐的刑事司法程序，这当然是效率提高,同时也节省了司 法成本。同时，这也与他们一例如，英国一“轻轻重重”的刑事政策也不谋而合、 一脉相承。而在我国.在重实体轻程序传统思想的影响下一尽管通过这些年的努 力已经有很大的改观，但在刑事程序上与英美法系相比较仍然是比较“高效率” 的，至少在法律规定和理论上是这样的。所以，与英美法系国家的刑事司法系统 相比较，恢S性司法制度的经济性和效率性在中国就没有显得那么迫切和必要。
更主要的问题是，恢复性司法成本的陶5同时也降®了犯罪成本。诚如有的学者 指出的那样：由于和解必须以免除或者减轻加害人的惩罚为交易条件，降低了能 够适用恢复性司法的加宮人的犯罪成本，因此可能诱导那些没有改过自新的犯罪 者和其他潜在犯罪者在有足够的犯罪预期收益时实施更严重的犯罪并造成更大 的社会损失，而通过和解所节约的社会成本未必能够与新的犯罪造成的社会损失 相抵。
二、恢复性司法对我B犯霸本盾的 “近年来，恢复性司法制度在全球的倡导，表明人类对犯罪本质即犯 罪危害性的认识进入一个新阶段。”笔者以为，这种所谓“新的认识阶段”是否能 合理解释犯罪本质观是个值得商榷的问题，尤其在我国当前以马克思主义为指导 的犯罪论体系下。关于犯罪本质的观点，在理论上存在较大的分歧，大致包括以 下几种学说：0)权利侵害说，该学说以人权思想为背景，认为犯罪的本质是由法 所赋予的权利的侵害，即犯罪是侵害他人权利的行为;
(2)法益侵害说，该学说立足于自由主义和个人主义，认为犯罪是对 法所保护的生活利益的侵害或者对生活利益产生危险;(3)义务违反说，认为犯罪 的本质不是法益侵害.而是义务的违反。(4)规范违反说，该学说不仅重视法益侵 宮的方面，也重视行为违反社会伦理规范的方面。即犯罪的本质是对刑法背后的 社会伦理规范、伦理秩序的违反。例如我国台湾地区有学者指出，“犯罪在本质 上乃侵害社会秩序之行为，此所谓秩序，指法的秩序而言，非只为物质的，且系 伦理的、规范的，故遇有侵害乃发生可罚的评价。”m(5)社会危害性说，该说认 为，“社会危害性是犯罪最重要的社会(实体)特征。”恢复性司法的司法理念认为， 犯罪行为是对人们以及人们之间相互关系的一种侵犯。犯罪固然侵害了国家和社 会的利益，但在绝大多数场合，犯罪都是从加害人和被害人之间的对立和纠纷中 产生的，直接侵犯的是被宮人利益，而这种利益是相对独立于国家和社会利益的。
同时，由于社会利益本身的抽象性以及社会分工的影响，所谓社会利益已经逐渐分解为团体利益，因此，有一些犯罪已经很难引起全社会的反响，犯罪常常伤害 的是某个群体所共同珍视的价值和秩序，犯罪行为不仅仅是对社会整体和政府权 威的挑衅，更是对被害人和社区的侵害。
在我国，长期以来占据通说地位的学说是社会危害性说，我国传统的 刑法学理论的突出特点就是以社会危害性说为核心，有关犯罪与刑罚的所有问题 都从犯罪的社会危害性说来解释，对犯罪的本质的解释也是以社会危害性说为理 论前提的。以社会危害性为核心话语的犯罪本质观主要强调抽象的国家、社会利 益甚至是宗教、伦理秩序。在政治国家的社会结构中，在传统刑事司法模式下， 按照马克思主义犯罪观,犯罪的本质被界定为“孤立的个人反对统治关系的斗争”， 而且是行为人对统治者所确立的社会秩序的最极端的藐视和破坏，在形式上则表 现为对统治者所确立的刑事法律规范的破坏。在这种逻辑体系下，犯罪是对国家 的犯罪，对被害人的危害行为在本质上也是对国家利益的破坏，所以,国家要动 用刑罚作为对犯罪进行反应，而刑罚的动用，则需要通过刑事程序的启动来进行， 这时，作为犯罪的直接被害人则被排除在这个系统之外，或者说在这个系统中， 犯罪的直接被宮人的地位和作用被大大弱化。而恢复性司法制度则是以尊重被害 人权利为核心同时兼顾被告人利益的二元价值体系，是市民社会结构的契约精神 在刑事司法领域的彰显。所以，笔者以为，恢复性司法制度在实体法领域内涉及 到对犯罪本质的认识的重新界定。恢复性司法的个人本位主义价值观与现行刑事 法的国家本位价值观形成了鲜明的对立与沖突。这种沖突如何解决和协调是理论 上应该首先解决的问题。
从犯罪概念的界定方式上看，我国刑法中犯罪概念加人了定置的因素。
犯罪概念的定靈因素是我国刑法的创新。(9]我国刑法中犯罪概念的定屋因素具 体体现在刑法总则规定的犯罪的一般概念和刑法分则规定的诸多具体犯罪的概 念之中。我国刑法中对犯罪定屋因素的要求表现在两个方面，首先在刑法总则第 13条在概括规定犯罪的一般概念之后，接下去的“但书”规定:“情节显著轻微，危 害不大的，不认为是犯罪。”“但书”的这一规定是对刑法分则诸多具体犯罪构成 数霣要件(直接规定的和实际内含的)的概括。其正面意思是社会危害大到一定程 度的才是犯罪。“但书”把定置因素明确地弓I进到犯罪的一般概念之中。犯罪定 置要求的第二个表现就是我国刑法分则的许多具体犯罪构成都含有定置因素，情 节犯就是这沖包含定置因累的典型犯罪构成模式。刑法典第13条“但书”对罪与非 罪的区分体现了刑法的谦抑性，对所有具体犯罪之罪与非罪的区分都有制约作用， 即“情节显著轻微,危害不大”对所有犯罪来说都是罪与非罪的区分标准。进行“情 节显著轻微，危宮不大”的判断的过程是进行社会危S性评价的过程，而得出的结论是刑事违法性的有无，故同时也是一种刑事违法性评价。可见，适用刑法第13 条“但书”区分罪与非罪的过程，是社会危宮性与刑事违法性共同发挥评价标准作 用的过程。而西方国家刑法中犯罪概念只有定性的因素，把定霣的因索交给司法 抓关来处理，因此，恢复性司法制度在那里是有法律依据的。而我国犯罪概念的 定置因素限制了司法机关的部分权限，此时，利用恢复性司法制度来解决刑事立 法中的问题，笔者以为，这是超越了立法，突破了立法，是对立法权的僵越。此 外，我国在加宮人的惩罚方式分为治安管理处罚——劳动教养~~刑罚三级处罚体 系。我国已经将那些轻微的维护行为排除在刑事诉讼程序之外，也就是说，进人 刑事诉讼程序的都是达到了应受刑罚惩罚程度的危害行为，此时，我们注意到这 也不同于西方国家。恢复性司法制度与非犯罪化、非刑罚化思想相吻合。问题是， 在我国，基于犯罪立法概念的界定，笔者以为，上述思想的现实蕙义就仅仅在于 它作为一种思想观念—犯罪观和刑罚观一而存在，与犯罪化思想和刑罚化思想对 立而存在。因为，从实然的角度上看，我国刑法中还没有哪种犯罪可以被非犯罪 化。而事实的情况是，我国转型社会时期的各种矛盾的不断涌现，使我们还在疲 于应付各种犯罪一各种新型的犯罪。