知识产权刑法保护对策探析
知识产权刑法保护对策探析 刑法作为保护知识产权三大手段之一，要与其他的民事和行政保护手段相 结合，注重刑法保护的谦抑性和及时性，发挥好刑法保护知识产权的作用。知识产权是一项个人或组织的重要财产权利，她具有无形性，是一种 虚拟的物权。由于侵犯知识产权难以界定，因此，侵权很难得到有效保护。知识 产权刑法保护，是通过对知识产权侵权行为立法规定为犯罪，根据实际情况给以 定罪，进行刑罚调整和制裁的方式，对知识产权所有人和组组进行保护。
一、知识产权刑法保护现状及存在问题 (一)知识产权刑法保护现状 当前，随着我国改革开放的不断深入，市场经济的进一步发展，知识 产权保护显得更加重要。我国知识产权保护还很不完善，存在很多不合理的现象， 现状主要表现在如下：
1.侵犯著作权方面。一是保护对象过窄。我国刑法对著作权的保护仅 限于《刑法》第217条第四款，该条款与署名相关，但具体是保护作者的姓名权 还是署名权，学界一直存在争议。二是行为规定过于简单。《刑法》第217条、 218条，共规定五种著作权犯罪行为，但范围太窄。三是主观要求过于严格。《刑 法》第217条、218条规定，著作权犯罪和销售侵权复制品罪，侵权人必须是以营 利为目的，否则构不成犯罪。对此类不以营利为目的侵犯著作权的行为，实践中 常见，但却不能以犯罪予以处理。
2.侵犯商标权方面。一是保护对象过窄。我国规定的保护对象是已注 册的商标，而未注册或者商标注册已到期未续期或被注销的，刑法则不在保护之 列。《刑法》第213条，规定假冒注册商标罪，只是限于商品商标，而不包括服 务商标。二是犯罪行为规定简单。刑法对侵犯商标犯罪规定三个罪名，该规定过 于简单，同时，调整的犯罪过于单一化，不利于保护商标专有人的权利。
3.侵犯专利权方面。一是保护欠缺。《刑法》第216条对有关专利权 的犯罪有相关明确规定，在实践中侵犯专利的手法更是多种多样。但刑法却没有 将其他非法实施专业的情形纳入刑法保护范围之中，保护不全面。二是犯罪行为 规定单一。《刑法》第216条规定了假冒他人专利的一种犯罪行为，刑法却未将专利权纳入刑法保护的对象，我国专利法保护的实用新型与发明专利权人的权利， 但刑法却没有保护。三是缺乏主观方面的规定。对行为人主观故意并有及其严重 的专利侵权行为，未经权利人许可，而非法实施专利的行为，刑法均没有纳入保 护范畴。
4.侵犯商业秘密方面。一是该类犯罪对象有待完善。对于国外商业秘 密的保护，现行刑法没有规定，立法上依旧是空白。二是商业秘密难以操作认定。
具体哪一个部门来鉴定和评估商业秘密及价值，是现实中争议比较大的问题。惯 例是由被害方委托专家进行鉴定，但由被害人一方自主鉴定的，在司法实践中却 难以被采纳。三是完善商业秘密犯罪定性。我国法律只规定了一个商业秘密犯罪， 国际上却对商业秘密犯罪作了不同形式和内容的规定。
(二)知识产权刑法保护存在的问题 1.知识产权犯罪刑事立法中客体地位轻重错置。在我国，社会经济秩 序是知识犯罪侵犯的主要客体。知识产权犯罪侵害的客体是一种复合客体，即知 识产权拥有者的社会主义市场经济秩序和利益。这两种客体地位之争，实质上就 是知识产权刑事法律保护的价值之争，即秩序优先还是权利本位。
2.知识产权刑事司法和行政执法衔接不足。知识产权刑事法律保护， 是指公诉人代表国家或者其他享有知识产权权利人，对侵犯知识产权犯罪人，向 当地人民法院提起刑事诉讼，以追究侵犯人的刑事责任。在我国，刑事司法与行 政执法是两条路径并行动作，这是规范市场经济秩序，打击知识产权两个违法犯 罪的两个基本手段。但在实践中却存在着对知识产权案件行政查处多，而移送司 法机关追究刑事责任的却少之又少。
3.刑罚结构体系不合理。从知识产权刑罚结构来看，虽然采取了罚金 和自由刑相结合的模式，但是却存在两个明显不合理之处，罚金刑地位低，更没 有设置资格刑;偏重自由刑，且自由刑刑期较长。因此，在知识产权犯罪的刑罚 配置上，采取罚金刑、短期自由刑相结合的模式，但更加偏重罚金刑运用，同时 辅助使用资格刑。
二、知识产权刑法保护的必要性 由于侵犯知识产权行为对专利人的侵害较大，用刑法对严重侵犯知识 产权行为进行调整和严厉打击，已成为知识产权保护的最后防线和方法，知识产权刑法保护显得非常必要。
(一)适应经济全球化和刑事立法的需要 运用刑罚打击和遏制知识产权侵权行为，已经加入了许多世界条约中。
条约要求缔约国和参加国运用刑法调整知识产权犯罪行为。如：1991年10月29 日，日内瓦缔结的《保护录音制品作者防止未经授权复制其制品公约》中，第3 条规定：“通过刑事制裁的方式(对知识产权)加以保护列入公约。因此，加强对我 国知识产权刑法调整的立法，已成为当前主要任务。
(二)发展社会主义市场经济的需要 知识产权犯罪进行刑法保护，是我国建立社会主义市场经济体制的客 观需要，也是保护权利人、鼓励智力成果开发的重要举措。当今社会，知识的作 用越来越受到人们的高度重视，知识的价值也越来越得到体现，知识在作为一种 财产，他因该受到法律保护。市场上，各种侵犯知识产权的行为屡禁不止，乃至 达到非常猖獗的程度，严重地破坏了我国市场经济秩序。因此，整顿和规范市场 经济秩序，尤其是知识产权领域的秩序，是当前的一项艰巨任务。
(三)打击知识产权犯罪的需要 由于智力成果的创造，需要知识专利权利人付出大量的艰辛劳动，但 成果很容易被复制和利用。相对于财产掠夺暴力犯罪，知识产权犯罪属隐形的白 领犯罪，被害方的抵抗力小，犯罪实现难度很低。为了调整知识产权犯罪的低成 本和高收益之间的矛盾，客观、公正、平等地护市场主体权益，必须控制严重的 侵权行为，刑罚保护则是最为直接、严厉且最为有效的手段。
三、知识产权刑法保护的基本原则 (一)利益衡平原则 利益平衡原则是根据定罪情节标准、追诉模式、司法实践三个方面来 考虑权利受害人的利益。在定罪情节标准上，将侵权行为程序和社会危害性程度， 作为侵权犯罪的标准，便于定罪。认定侵犯知识产权犯罪的犯罪数额可以用“侵 权数额”来代替“违法所得数额”。追诉模式有公诉和自诉两种方式，追诉方式的 多样，有利于知识产权全方位的保护。在司法实践中，将没收财物交由被害人或 权利所有者进行处理，用于对被侵权人进行经济补偿，避免犯罪人无力赔偿。(二)及时原则 及时原则是在知识产权受到侵害时能够快速定罪，其方法有增设侵犯 知识产权新罪、修改充实犯罪罪状。增设新罪可借鉴国外做法，在中国具有严重 社会危害性的行为进行犯罪化，设立新罪。修改充实犯罪罪状可以修改刑法条文， 扩大知识产权犯罪的适用范围，便于及时定罪。如：假冒注册商标犯罪，将注册 服务商标也纳入犯罪范围。
(三)谦抑性原则 刑法的谦抑性是基于刑罚这一手段的特殊性，刑法的谦抑性原则，可 以表现为罪之谦抑和刑之谦抑，合理地划定犯罪圈是为罪之谦抑;强调刑罚手段 的补充性则为刑之谦抑。谦抑性原则有知识产权刑事立法谦抑原则和知识产权刑 事司法谦抑原则两个方面。立法谦抑原则，是在考虑刑罚的手段的时候，根据侵 权发生的经济、社会原因，尽量以行政、民事手段解决问题，而不要考虑刑罚手 段，以和谐手段达到目的。这样，社会成本相对较低。司法谦抑原则在司法过程 中，侵权行为界限模糊时，根据有利于被告的原则，不首先考虑构成犯罪，如果 情节严重，则定为犯罪。
四、完善知识产权刑法保护的对策措施 (一)统一不同法律规定，构建完整保护体系 知识产权刑法保护体系是以刑法为主体，以商标法、专利法、反不正 当竞争法、著作权法以及系列司法解释为补充的一整套法律体系。由于不同法律 对同一侵权行为往往规定不一致，这给司法带来了很大的难度。如：著作权侵权 行为，《刑法》规定只有4种具体行为表现。但是，《著作权法》则规定了8种侵 权行为。在具体刑法适用时，如何衔接相关规定，这是需要切实解决的问题。
(二)调整刑罚结构，完善权刑事法律保护制度 对刑法的结构进行调整，不断完善各种法律制度，加强刑事司法打击 力度，使知识产权刑法保护更为有效。
1.降低刑事责任门槛，减轻自由刑。对自由刑期，进行明确细致的规 定，降低刑事责任门槛，调低刑罚法定标准，以保证刑法保护有效实施。2.加大罚金刑的适用。对此类犯罪应加大罚金刑的适用，让该类犯罪 分子得不偿失，自发或自觉抑制再犯的可能性，起到预防再次该类犯罪的发生。
同时，加大罚金刑的适用，亦应在法律规定的幅度范围内，更不能超越法律的规 定，走向另一个极端。
3.创造资格刑。从国际上看，一些国家将资格刑的适用，广泛地运用 到知识产权类犯罪中。如：禁止担任一定职务，从事一定职业，剥夺一定权利。
法国《工业、商业或服务标记法》规定：“刑罚对犯罪分子可以在不超过10年的 一定期间内，另行剥夺其参加法庭及工商业联合会、农会和劳资委员会的选举权”。
(三)实行执法资源共享机制，形成打击知识产权犯罪的合力 知识产权作为私权的一种，要更多运用私法予以保护。要加强国民尊 重知识产权的意识，防止侵权行为转化为犯罪，应保护行政执法常态化，不能搞 一阵风式的运动。同时，知识产权行政管理部门，应在查处知识产权侵权案件时， 严格行政执法范围内行使职权，对涉嫌构成犯罪的，应当向公安机关移送，不能 以行政处罚代替刑事司法。
作者：杨方程 来源：法制与社会 2016年28期