国际法视阈下的钓鱼岛主权归属分析
国际法视阈下的钓鱼岛主权归属分析 一、钓鱼岛主权归属的国际法分析 （一）中日双方在钓鱼岛主权问题上的不同立场 中国方面的坚定立场是：钓鱼岛群岛自古以来就是中国的领土。其理 由大致如下：一，地理上钓鱼岛群岛位于中国东南沿海大陆架上，是中国台湾的 附属岛屿。二，历史上中国人最早发现和命名了这些岛屿，在明清两代的《使琉 球录》及中、日、琉的一些图志中载明这些岛屿属于中国。三，使用角度上中国 渔民长期以来在该海域捕鱼，利用岛屿避风，明清两代册封使皆利用这些岛屿作 为航标。四，从国际条约（国际法）角度上讲，日本通过1895年的中日《马关条 约》占据钓鱼岛列岛，战后日本应当根据开罗宣言和波茨坦公告的相关条款，将 这些岛屿归还中国。日本政府坚持钓鱼岛是日本领土。其历史和法律依据为：一，1885 以后，日本政府通过实地调查，确定钓鱼岛不仅是无人岛，而且没有清国统治所 及的迹象，故于1895年一月的内阁会议上决定在该地建设标桩，正式将其编入日 本领土，符合“无主地先占”原则。二，在历史、地理上，钓鱼岛群岛始终是日本 西南诸岛的一部分，而不是包含在通过1895年的《马关条约》得自于中国清朝割 让的台湾及澎湖列岛之内。日本认为1971年签署的日美《归还冲绳协定》也把钓 鱼岛群岛包括在归还范围之内。四，日本依据国际法“先占”原则行事，并通过民 间行为实现了有效统治。
（二）通过国际法对日本观点的驳斥 1.按时效法原则，1895年之前钓鱼岛已是中国领土。
根据时际法，法律不溯既往。一种行为的效力，只能按照与之同时的 法律，而不是按照争端发生或解决时的法律来确定。1928年休伯尔首次明确阐述 了这一思想，并将其作为国际法原则。他推导出时际法原则所包含的两个要素：
权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断；
权利的存在必须根据涉及该权 利存在的关键日期的法律予以确定。
根据休伯尔推导出的时际法原则的第一个要素，即“权利的创造必须 根据创造权利时的法律予以判断”，则判断钓鱼岛主权归属应适用的法律只能是18世纪以前的国际法。对于领土的取得，18世纪以前的国际法承认“发现”或象征 性占有为有效方式。按中国史料来看，1403年《顺风相送》一书中已有关于钓鱼 岛列岛的记载，比日方声称的古贺辰四郎1884年发现该岛早480年。可见，按传 统国际法关于“发现”可以作为取得领土的依据，钓鱼岛等岛屿至少从15世纪就已 是中国领土。
根据休伯尔推导出时效法原则的第二个要素，判断钓鱼岛主权归属还 必须确定有关该“权利存在”的关键日期。由此可以断定1895年1月14日日本政府 决议将钓鱼岛群岛“编入”日本领土的那一天，是处理钓鱼岛群岛主权争端的关键 日期。但是该日之前中国已经维持了至少400年在钓鱼岛主权上的“权利存在”， 中国大陆学者吴天颖《甲午战前钓鱼列屿归属考》一书中证实，中国在明代已经 确立对钓鱼岛行使军事管辖。所以中国在“关键日期”前已是钓鱼岛合法主人，日 本不能凭借“有效先占”原则取得钓鱼岛主权。
2、日本占有钓鱼岛过程不符合国际法“无主地先占”原则。
15、16世纪是“发现即领有”的时代。18世纪中后期，世界上“无主地” 被西方列强掠夺殆尽，“发现”难以作为获得土地的依据。因此，国际法上“无主 地先占”原则取代“发现”原则成为获得土地的条件，且“无主地先占”必须是“有效 先占”。
关于领有的企图：1879年日本内务省出版《大日本府县管辖图》一书 中首次将钓鱼岛列岛列入其管辖内，1886年日本海军省出版《寰瀛水路志》将钓 鱼岛、赤尾屿、黄尾屿划入日本洲南诸岛。可见日本有过领有的企图，但这些企 图明显的缺陷是，企图的主体不是日本中央政府或内阁决议，故不能代表国家行 为，当时正值中日琉球之争，清政府从未承认琉球属于日本。
关于无主地的确认。《日本外交文书》第18卷的记载，1885年9月22 日冲绳县令西村三根据日本内务省命令所作调查称：“关于使无人岛归属冲绳县 下之事，虽不敢有所异议，然其地势与日前所呈之大东岛（位于本县和小笠原岛 之间）相异，且与《中山传信录》所载之钓鱼台、赤尾屿、黄尾屿为同一之物， 也无可怀疑。果为同一之物，则其不但既为清朝册封旧中山王的使船所熟悉，而 且也各别附有岛名，成为航行琉球的目标，此事甚为明显。总之，日本关于钓鱼 岛列岛“无主地先占”的说法完全不成立。
3、美日之间的协定不具备决定钓鱼岛主权归属的法律效力首先，钓鱼岛主权归属问题属于中日双方，在没有中国的参与和同意 下日本与任何第三方就此问题所作的安排都是无效且非法的，对中国没有约束力。
其次，战后领土归属问题方面日本必须严格遵守《波茨坦公告》、《开 罗宣言》，美日之间任何条约或协定不能改变钓鱼岛的地位。《波茨坦公告》和 《开罗宣言》的规定，日本理应将包括钓鱼岛列岛在内的台湾附属岛屿一并归还 中国，更不存在美日所谓的日本对钓鱼岛列岛享有“剩余主权”的说法。1951年的 对日《旧金山和约》因没有中苏等国的参加，是非法的。同样，1971年日美《归 还冲绳协定》，也不能产生决定钓鱼岛群岛主权归属的法律效果。
二.利用国际法解决中日钓鱼岛主权争端 长期以来中国在解决与邻国领土争端时，本着与邻为善、与邻为伴的 原则，多数注重双边的外交谈判。当外交途径遇到困境时，解决钓鱼岛主权问题 较为公正、有效的方法是运用国际仲裁和国际法院判决等法律手段，它可以避免 外交谈判中悬而未决的问题。法律解决方法的特点是：一，适合于法律争端的解 决；
二，具有固定的组织和程序规则，并且适用法律规范作出裁决和判决；
三， 裁决和判决具有法律约束力，而且具有终审性，不得上诉。可见一旦选择法律方 法就要按法律程序进行，直至案件终结。但采用法律方法的前提是必须征得当事 国的同意，否则不受该方法的约束。
中国对提交国际法院解决领土争端的态度并不积极，在钓鱼岛问题上 没有同意国际法院的强制管辖，亦没有通过启动国际诉讼来解决国际争端。这可 能基于以下原因：一，基于国家主权绝对性的考虑；
二，选择国际诉讼的风险性， 不管裁判结果如何，都会对中国产生影响。不利的结果会导致失去本属于中国的 岛屿及大片海域，有损国家主权，而且可能对中国其他领土争端产生负面影响。
若获胜，则获胜的依据也可能对其他领土的争端产生不利影响。