伊斯兰民法之基石：土耳其与埃及民法典
伊斯兰民法之基石：土耳其与埃及民法典 《土耳其民法典》与《埃及民法典》是中东伊斯兰国家法律现代化进程中 的两部代表性民法典。虽然近现代以来两国都移植借鉴了西方民法，但是两国的 民法典却存在明显差异，相应地形成了中东地区民法典的两种模式。《土耳其民 法典》坚持全盘西化，《埃及民法典》则试图在传统与现代间进行调和。由于伊 斯兰法律文化与西方法律文化间难以弥合的差异，中东伊斯兰国家学习、借鉴西 方的法律现代化之路注定不平坦。《土耳其民法典》与《埃及民法典》是伊斯兰法系民法的两大基石， 其重要性恰似法、德民法典之于大陆法系的意义。这两部民法典的影响遍及中东 各伊斯兰国家。早在第一次世界大战前，两国都还是奥斯曼帝国的一部分，两国 的法律现代化之路也肇始于奥斯曼帝国时期。16世纪末以来，奥斯曼帝国日益衰 落，欧洲列强凭借船坚炮利，在奥斯曼帝国的领土上划分势力范围。到19世纪末， 帝国几乎被蚕食殆尽。为救亡图存，奥斯曼帝国开始了“师夷长技以制夷”的一系 列现代化改革运动。这些改革集中在1839-1876年，史称“坦志麦特”。在这一时 期，除了进行政治、经济、教育和军事的改革外，还大规模地引入了欧陆国家法 律，主要是法国法，从此揭开了伊斯兰国家法律现代化的序幕。在这次法律改革 中，奥斯曼帝国参照法国法颁布了《商法典》《刑法典》等一系列重要法典，并 设立了新的法院体系，以更好地适用新法。除此外，奥斯曼帝国还进行了一次大 胆的尝试，那就是用《法国民法典》的形式将帝国原有的沙里阿，即伊斯兰法编 纂成法典，称作《玛雅拉》或《奥斯曼民法典》。这在穆斯林世界尚属首次，是 伊斯兰法法典化、世俗化的开端，也是法律现代化的重要步骤。虽然这部民法典 并非我们近现代意义上的民法典，它只不过是借用《法国民法典》的形式，对在 奥斯曼帝国占主导地位的哈乃斐法学派的伊斯兰学说、规则加以归纳整理而已， 使法更明确，以增加法的可预期性。这次法律改革运动，在穆斯林世界影响深远， 彼时土耳其与埃及都是奥斯曼帝国的组成部分，适用《玛雅拉》的规定。奥斯曼 帝国解体之后，这部法典仍在一定时空内保有法律效力。它改变了伊斯兰法一统 天下的局面，大大削弱、限制了传统伊斯兰法的适用，为以后伊斯兰世界法律现 代化运动奠定了基础。
一、全盘西化的土耳其民法典 一战后，奥斯曼帝国解体，获得独立的伊斯兰国家相继移植和借鉴西 方法律制度，土耳其就是借鉴欧陆国家法律制度的代表。土耳其作为奥斯曼帝国的直接继承者于1923年独立，随后土耳其共和国诞生。在凯末尔(Kemat)的带领 下，开始了长期艰苦的脱亚人欧的变革。凯末尔一直坚持土耳其是欧洲国家这一 定位，共和国成立后开始加快了学习西方、改造土耳其的进程。1924年，土耳其 大国民议会宣布废除哈里发制度，其后伊斯兰教教法法院也被废除，彻底结束了 长期以来世俗法院与教法法院并立的局面。1928年，在宪法中取消了“伊斯兰教 是土耳其的国教”的规定，并最终得以实现政教分离。这是土耳其新宪法中最具 划时代意义的内容。从此，土耳其的法律现代化运动揭开了新的篇章。
对于奥斯曼帝国时期的“坦志麦特”改革中的法律成果，独立后的土耳 其新政府也给予了重新审视。1926年，土耳其引入了1907年的《瑞士民法典》 ——这一当时欧陆国家的最新民法，并以其为蓝本制定了《土耳其民法典》。至 于全面借鉴移植《瑞士民法典》的原因比较复杂，众所周知，瑞士作为大陆法系 中的一员，民法典同时受到了《法国民法典》与《德国民法典》的影响，而后者 影响尤其巨大。从1804年起，《法国民法典》在瑞士局部地区适用，虽然后来被 《瑞士民法典》取代，但是其中法国法仍然起着重要的作用。然而，这毕竟要比 其本民族的和德意志的成分略逊一筹。《瑞士民法典》在体系上完全追随了《德 国民法典》的学说汇纂体系，且被认为具有简洁、明确和结构分明的特点，由此 为土耳其立法者所青睐，也有人认为全面照搬《瑞士民法典》只是出于偶然罢了。
1926年的《土耳其民法典》主要移植了《瑞士民法典》中的总则和特殊类型合同 这两部分，而后面的三个与商法有关的部分则另被编入单独的《商法典》。由此， 我们发现《瑞士民法典》中的民商合一体制被土耳其以民商分立体制所替代，即 便如此，二者相合处仍达80%以上。
1926年《土耳其民法典》有以下特点：首先，在法律框架上，欧陆国 家实行民商分立的法律制度，瑞士与英美法系相近，实行民商合一。土耳其则采 取民商分立的法律制度，借鉴了民法典的第五编、债法总则及典型合同。其次， 在法律内容上，二者相互重叠内容达三分之二以上，相异之处主要体现在人身、 家庭、继承和信仰等传统伊斯兰法占主导地位的部分。在人身权领域，《土耳其 民法典》为适应传统伊斯兰习惯法的强大势力，降低了《瑞士民法典》的成年年 龄及婚龄，同时采取了相应的变通措施。在女性权利方面，为了和伊斯兰法规则 保持一致，同样也有一定的保留。比如，赋予生存配偶有限的继承权、离婚后有 过错方对无过错方扶养期限一年等内容。即便不得不与传统伊斯兰法妥协，《土 耳其民法典》仍有其重要意义，尤其是该法废除传统的一夫可娶四妻和丈夫休妻 制度，取而代之以一夫一妻制、男女均可提出离婚等规定。在与人身密切联系的 传统民事领域这无疑是一项重大变更。从民法典颁布实施后的一段时间来看，适用新法确实产生了一些问题， 且这些问题都集中在了婚姻家庭继承方面。(1)关于婚龄。当时土耳其社会通行 的男女结婚年龄较小，而新法规定的婚龄较大，由此在社会上产生修改婚龄的呼 声。因此在1938年修改了民法典的第88条，结婚年龄男子从18岁降到17岁，女子 从17岁降到15岁，特殊情况下，法院甚至可以允许男女结婚年龄降到15岁和14 岁。(2)关于结婚。根据新法应成立世俗婚姻制度，而由于城乡差距及受教育程 度等因素影响，农村地区对于那些缔结世俗婚姻的法律程序很陌生。所以，依新 法缔结的婚姻并不多，大部分人仍然按照传统的伊斯兰法结婚，即在伊斯兰教长 面前宣布缔结婚姻契约即可。这种婚姻在1926年新法颁布后被认为是没有法律效 力的，而此种非法的事实婚姻下所生子女也为非婚生子女，由此产生大量的社会 问题。为解决这一法律冲突。土耳其在1933年颁布了第一个大赦法，把1933-1965 年问的2739179个同居登记为合法婚姻，把1006452个私生子转化为婚生子。(3) 关于离婚。新法禁止一夫多妻，而根据伊斯兰法规定，一名男子最多可娶四名妻 子，这一法律冲突更加凸显。虽然在新法颁布前，一夫多妻在土耳其也只占少数 而已，特别在城市更是如此。新法规定男女均可提出离婚，且须通过法院判决离 婚，但离婚的条件及程序都较复杂。(4)关于继承。一是遗嘱继承还不普遍。土 耳其社会的许多阶层感到，父母不能同被继承人子女一起继承遗产很不合理，有 可能临终遗嘱在特留份的范围内实现，但是立遗嘱的习惯还不普遍。二是根据新 法，男女继承人平等继承遗产。而根据旧法，儿子有继承特权。这导致在实践中 屡屡发生争端。
二、折衷调和的埃及民法典 第一次世界大战前，埃及在形式上仍是奥斯曼帝国的一部分，但从1 874年起，埃及就享有特别的自治，取得司法独立，不适用奥斯曼帝国的《玛雅 拉》。1740年，俄土战争中奥斯曼帝国战败，西方列强将领事裁判权强加给了奥 斯曼帝国，其中在埃及设立了15个领事法院，由于在司法实践中运作过于繁复， 所以后来由拥有领事裁判权的各国和埃及共同组成的混合法院来审理案件。混合 法院需要与之配套的实体法和程序法。于是，在其后两年陆续完成了主要的立法 工作，特别是1875年颁布的《混合民法典》适用广泛，这部民法典调整的是国籍 不同的外国人之间的法律关系，被称之为“新万民法”。随后，埃及于1883年又颁 布了一部新的民法典，适用于所有埃及人。这一时期，埃及的法院组织和法律适 用是十分复杂的。共有四个法院体系，即混合法院、国民法院、领事法院以及审 理人身份案件的宗教法院。前两者适用1875年《混合民法典》和1883年《民法典》，领事法院主要审理相同国籍的外国人之间的民事案件，适用该外国法。而宗教法 院主要是指管辖穆斯林私人身份的法里阿法院，则适用伊斯兰教法。1875年和 1883年这两部民法典都深深地打上了法国民法典的烙印，它们的颁布与适用对 1948年《埃及民法典》贡献巨大。《埃及民法典》是埃及民法现代化最重要的里 程碑，它有以下特点：
第一，在这部法典的立法体例上，虽然主要借鉴参照了《法国民法典》， 但仍有许多创新之处。法典共包括一个序编和两个正编。序编第一章主要是国际 私法规则，涉及有关法律在时空上的冲突;第二章为自然人、法人等民事主体的 规定。第三章涉及物与财产的分类。两个正编的第一编为债务编，包括一般规定 和有名合同;第二编为物权编，包括主物权与担保物权。从编排处理上可以看出， 该法典吸收当时新民法流派观点，借鉴了《德国民法典》《意大利民法典》和《日 本民法典》的有益经验，在体例上明显超越了当时的《法国民法典》。比如，该 法关于债法前置和区分债权与物权的规定，明显是受《德国民法典》影响的结果。
同时，第一编第二分编对有名合同也作了详细划分和列举。第二编物权编，与传 统将物权划分为自物权(即所有权)和他物权有所不同，该法将物权划分为主物权 与从物权(即担保物权)。同时，与《德国民法典》将从物权分为担保物权与用益 物权、《法国民法典》不明确区别物权与债权的体例不同。这可以说是埃及立足 本土法律资源，吸收借鉴欧陆立法体例的重要创新。
第二，从具体制度与内容看，这部法典表现出根据本国法律文化与本 土资源来进行整合的特点，区别于以往对欧陆法律的一味照搬套用。如该法典在 明确规定伊斯兰法是重要法律渊源的同时，规定无成文法和习惯法适用时可“适 用伊斯兰法的原则”。这是该法典在前两部法典的基础上新增加的若干传统伊斯 兰法内容之一。该法典在立足和尊重本土法律资源的同时，并没有一味沿用传统， 仍有许多创新和突破之举。如法典关于射幸、保险合同、有息贷款等规定，这些 制度实际上是与传统伊斯兰法相悖的。另如法典创造性地规定了无因得利制度， 该规定创造性地将欧陆民法中的无因管理与不当得利相结合。具体是指，任何有 识别能力的人，无正当原因使自己得利并造成了他人损害，为此他要在得利的范 围内，就赔偿后者因财产的减少引起的损害承担责任(《埃及民法典》第179条)。
三、埃及、土耳其民法典之比较分析 埃及和土耳其民法典虽然都以移植继受西方法律特别是法国法为主， 但二者差异十分明显：第一，制定法典的背景不同。1926年《土耳其民法典》起草时正值土 耳其共和国刚成立，凯末尔强势推动全盘欧化，在这种思想的指引下，土耳其在 政治方面废除了奥斯曼帝国的苏丹——哈里发制度，颁布的新宪法删去了奉伊斯 兰教为国教的内容，并在宪法中明文规定不得利用、滥用宗教以及被宗教视为神 圣的事物来达到政治目的。新宪法的颁布标志着政教分离制度在土耳其的确定。
在社会层面，凯末尔发动了文字改革，放弃了阿拉伯语言文字，鼓励民众学习西 方的生活方式，甚至推动土耳其民族主义以淡化伊斯兰教的影响。而1948年埃及 民法典制定时，埃及名义上虽是独立国家，但是列强在埃及仍保留许多包括领事 裁判权在内的特权。因此，埃及才设立了混合法院以及制定了混合民法典。而混 合法院的法律实践在客观上却为埃及移植了近代的司法制度与司法理念，且法典 的主要起草人桑胡里(sanhufi)本人就曾在混合法院工作过，制定民法典时埃及就 已经有大量的混合法院的司法资源可供参考。
第二，制定法典的指导思想不同。奥斯曼帝国解体后，土耳其作为帝 国的承继者，在国父凯末尔带领下，开始对土耳其进行了全方位的改造。凯末尔 对土耳其的定位是一个欧洲国家，他认为土耳其要生存就必须成为西方所代表的 现代文明世界中的一员。从此开始了土耳其漫长的脱亚入欧、全盘西化之旅。在 法律层面，凯末尔认为之前奥斯曼帝国的法律现代化改革是不彻底的，应全面引 入西方法律，废除沙里阿以及沙里阿法院。而埃及的情况与土耳其有所不同，埃 及对自己的国家定位是一个中东地区大国。1948年《埃及民法典》虽然也是西方 法的产物，但是它却体现了向传统伊斯兰法回归的趋向，法典强调伊斯兰法的精 神和原则。法典主要起草人桑胡里认为，移植西方法律应同埃及本土资源结合起 来。法典试图在西方法和伊斯兰法之间达到某种平衡。它明确了伊斯兰法是法律 渊源，成文法没有明确规定时可适用伊斯兰法原则。这部法典对与人身密切相关 的身份法则根本没有涉及。
第三，制定法典的目标不同。《土耳其民法典》制定的首要目标就是 全面移植欧陆法，以取代奥斯曼帝国的那部《玛雅拉》。后者被认为是西化不彻 底的产物。埃及发起法律现代化的主要动因是要废除埃及被西方列强加诸的领事 裁判权，以维护国家的司法主权，于是这才有了1875年和1883年这两部民法典。
其后又颁布了1948年的民法典，这才彻底终结了西方的领事裁判权。
第四，法典借鉴对象不同。《土耳其民法典》主要移植了欧陆法，以 《瑞士民法典》为蓝本，但是《瑞士民法典》本身就同时受法、德民法典的影响， 特别是后者对其影响更大。《埃及民法典》除了受到法、德民法典影响外，还参考了包括意大利、波兰、罗马尼亚、日本等20多个国家的法律。
第五，法典的框架体系不同。《土耳其民法典》虽以《瑞士民法典》 为蓝本，但却选择了民商分立体系，单独制定了商法典，仅采纳了《瑞士民法典》 的债法总则和典型合同部分。这部法典没有将人身关系单独立法或直接适用沙里 阿法，这在穆斯林世界的法律改革中尚属首次。1948年的《埃及民法典》与1926 年的《土耳其民法典》相比，移植借鉴法国法较多，也采取民商分立体系，有单 独的商法典，除此外法典还将债权置于物权之前，反映了当时的民法思潮。与土 耳其大的不同在于缺乏调整人身关系的法律内容。
第六，内容不同。取自《瑞士民法典》的1926年《土耳其民法典》， 与前者大部分相同，几乎全盘照搬与移植了瑞士民法，最值得关注的是婚姻家庭 这部分规则也多采用西方法律，仅根据土耳其具体情况作了少部分保留。法典确 立了一夫一妻制度，夫妻任何一方都可以提出离婚，这对于传统伊斯兰法一夫可 娶四妻和丈夫休妻制是一项重大改革。《埃及民法典》将伊斯兰法作为法律渊源， 法典第一条就开宗明义规定：“无可适用的法律规定时，法官应依习惯裁判;无习 惯时，依伊斯兰沙里阿原则裁判。”在具体内容上，法典在充分利用本土法律资 源的基础上进行了一些创新与尝试。
第七，法典影响不同。1926年《土耳其民法典》的颁布实施对整个中 东伊斯兰世界影响巨大，法典全面移植西方法，开启了中东许多国家借鉴移植西 方法的法律现代化进程。但是直接继受这部法典的国家很少。而1948年《埃及民 法典》在中东伊斯兰世界中也有着巨大的影响，它成为主要中东伊斯兰国家民法 典的蓝本，其影响范围包括叙利亚(1949)、伊拉克(1951)、利比亚(1954)、卡塔尔 (1971)、索马里(1973)、阿尔及尔(1975)、约旦(1976)、苏丹(1971、1984)、科威 特(1980)、阿联酋(1985)等10个国家。它之所以被广泛借鉴，很大程度上是因为 它谨慎考虑了埃及当时的政治、社会和法律气候，是将伊斯兰文明与西方文明融 合的成功尝试。
我们考察了土耳其、埃及两国民法典的差异后，发现造成这种差异的 原因是多样的。两国之所以在伊斯兰世界的现代化进程中走在了前列，这与两国 的地理位置有很大关系。二者均距离伊斯兰教核心区较远，与欧陆国家较近，伊 斯兰传统势力相对较弱，接受欧陆法也更容易。其中土耳其较埃及走得更远，它 横跨欧亚，很早就与欧洲文明有密切交往，且土耳其人并不是中东主体的阿拉伯 民族，伊斯兰文化包袱较轻，接受外来文化也更容易。当然凯末尔本人在其中发 挥了重要作用。凯末尔将土耳其定位为欧洲国家，自上而下合力推动国家走向世俗化与西方化的道路，政教分离，使伊斯兰教归人私人信仰范畴，为后来的许多 现代化改革运动排除了阻碍。凯末尔之后，他的继任者也都以脱亚入欧为目标， 坚定不移持之以恒地继续凯末尔未竞之目标。凯末尔无疑是强势的，土耳其的一 系列变革就是他强势主导的，依靠掌握的国家权力来实现这一既定目标。值得一 提的是土耳其的国家军队从凯末尔时代一直站在世俗派这一边，成为土耳其现代 化改革最强有力的后盾。埃及情况与土耳其有所不同，埃及与欧洲地区隔地中海 相望，很早也同欧洲有文明交往，但是埃及是中东阿拉伯大家庭的一员，他们对 自己的定位是地区有影响、有话语权的大国。正因如此，埃及的民法典带有明显 的调和色彩，既移植吸收西方法律，又不想完全放弃传统伊斯兰法。
四、展望 《土耳其民法典》和《埃及民法典》是中东伊斯兰国家法律现代化的 杰出代表作，两部法典诞生的时代正是法律现代化运动风起云涌之时。许多国家 都仿效它们引入西方法，限制削弱伊斯兰法的适用，甚至许多国家还废除了沙里 阿法院。一时间，这成为当时中东国家法律现代化的主旋律。但是20世纪60年代 以来，伊斯兰世界的法律现代化改革出现了一种不同于以往的独特现象，一些国 家宣布废除原有借鉴西方的法律，要求重新恢复传统的伊斯兰法，这就是所谓“伊 斯兰法复兴”运动。这股思潮对中东各国影响很大，土耳其和埃及对此表现不一。
(1)土耳其。如前文所述，土耳其的法律现代化改革是中东各国中最 为彻底的，但是1926年《民法典》实施后，还是遇到了一些阻力。由于土耳其城 乡差距较大，而农村地区传统保守势力较强，适用新法与广大农村地区传统习惯 产生了冲突，最后不得不对传统伊斯兰法稍加妥协，以更好地施行新法。后来受 中东伊斯兰复兴思潮的影响，在土耳其也出现了针对世俗化、西方化的一些不同 声音，宗教组织的活动明显加强，甚至要求恢复伊斯兰法的呼声也不绝于耳。在 此大背景下，土耳其政府也做出了一些让步，从立法和司法上认可了一些传统伊 斯兰法的适用。但是脱亚入欧仍是土耳其一直以来追求的目标，伊斯兰复兴思潮 虽对土耳其有影响，但影响有限。
土耳其的欧洲国家定位从来没有改变。正是因为如此，土耳其很早就 加入了北约，1987年土耳其向欧盟的前身欧共体递交了成为成员国的申请书，希 望借此融入欧洲，成为欧洲的一员。土耳其这个欧洲唯一的穆斯林国家加入欧盟 之路注定艰难，为符合人盟的法律条件，土耳其做出了种种努力。2001年，土耳 其颁布了新的《土耳其民法典》，仍沿用了1926年民法典民商分立的格局，这部 民法典的颁布实施是为了使土耳其提高人权保护水平以达到加入欧盟所必须的《哥本哈根政治标准》。为此，新民法典作出重要修改的部分正是1926年民法典 保留传统较多的亲属法。新民法典更加强调两性平等，将男女法定婚龄均提高到 17岁，增加了离婚的理由，有鉴于土耳其的家庭实际状况，首次将家庭劳务也作 为对家庭的重要贡献，大大提高了妇女的法律地位。妻子可未经丈夫许可就外出 工作，夫妻对子女享有平等的监护权，非婚生子与婚生子一样享有平等权利等等。
2002年土耳其为加入欧盟甚至还废除了死刑。即便如此，欧盟对土耳其人盟人权 状况评估的18项指标中，土耳其还未完全满足。综上，土耳其的近百年欧洲梦其 路仍漫漫，但从国父凯末尔开始，就为土耳其设定了目标，并一直坚持不懈，其 间虽也有不同声音，但这些均没有改变土耳其现代化的坚定方向。如果将来土耳 其人盟之路成功，那么有穆斯林国家作为成员国的新欧盟则会更加彰显其包容性， 为不同文明的融合提供新样本。
(2)埃及。受中东伊斯兰复兴思潮的影响，在埃及，原来的宪法规定 伊斯兰法只是作为埃及立法的“一个主要渊源”，而1980年全民公决通过新的修正 条款规定，伊斯兰法是埃及立法的“主要渊源”，这使得伊斯兰法这一最高最主要 的宪法渊源被凸显出来。由此引发了1948年《民法典》与伊斯兰法不合的合宪性 问题。1985年，埃及的最高宪法法院以法无溯及力为借口，拒绝了传统主义者宣 告承认利息的《民法典》第226条、第227条和第228条违宪的要求。
1981年穆巴拉克当选总统，1987年4月，穆斯林兄弟会与另外两个反 对党联合参加议会选举，获得了重大胜利，在议会取得60多个席位，成为埃及最 主要的反对势力。穆斯林兄弟会起源于埃及，是一个伊斯兰复兴运动的宗教性政 治组织，它的影响力遍布中东乃至全球。它的基本宗旨是：以《古兰经》和圣训 为基础，在现代社会复兴伊斯兰教，建立伊斯兰国家，实施伊斯兰教法。穆斯林 兄弟会号召穆斯林抵制西方思想的侵袭，回到早期伊斯兰教生活中去。2011年2 月12日，埃及发生群众示威，穆巴拉克下台。2012年6月30日，埃及穆斯林兄弟 会的穆尔西成为新任总统。其间穆尔西有一些复兴伊斯兰法的举措。后埃及多次 爆发大规模人民运动，要求穆尔西和穆斯林兄弟会下台。埃及许多民众和学者表 示埃及的革命不应该被宗教势力控制。2013年7月上台仅一年的穆尔西被军方罢 黜。埃及随后成立临时看守政府，而穆斯林兄弟会和穆尔西的支持者随后又多次 走上街头，要求恢复穆尔西职务。目前，鉴于埃及的政局不稳，埃及的法律改革 之路何去何从还有待我们观察。