英国法律实证主义传统及其超越
英国法律实证主义传统及其超越 毋庸讳言，自现代社会兴起以来， 一、18世纪英国普通法面临的挑战 要了解英国法律实证主义理论产生的背景，就必须从英国普通法传统 谈起。英国普通法传统是英国人对世界法律文化的伟大贡献。自11世纪以来，英 国普通法经过长期缓慢的发展,在中世纪后期奇迹般地抵抗住了欧洲大陆罗马法 复兴的浪潮，并随大英帝国殖民统治扩张到世界各地，形成了与欧洲大陆成文法 传统分庭抗礼的普通法传统。然而，普通法的发展并非是直线式的，如今我们所 熟悉的现代英美普通法，与中世纪的英国法院习惯法之间，虽一脉相承，却也早 已脱胎换骨，面目全非。法律实证主义的产生，恰恰就与英国普通法的这段危机 和变革紧密地联系在一起。英国普通法是诺曼征服之后王权扩张的一个副产品。在诺曼人征服英 格兰之前，英格兰的居民主要是日耳曼民族的一支盎格鲁一撒克逊人，其社会形 态仍然带有很强的日耳曼部落社会的性质。虽然已经出现不少王国，但由部落首 领所转化而来的国王和他统治的小王国的基础仍然是松散的部落社会。这些小王 国之间在很长时间都处于诸侯林立的混战局面，再加上长时间受到北部丹麦人的 侵略和骚扰，英格兰很晚才形成统一的王国，而王室政府的中央集权化程度是很 低的。诺曼征服带给英格兰的最大变化，一方面是带来了独特的以地产保有为基 础的封建制度，同时也探索了一条独特的中央集权化的机制。许多政治学者都将 英国普通法的形成看做现代民族国家建构的重要前奏。诺曼英格兰时期，威廉的 强势登陆和威廉父子的铁腕统治，大大地增强了中央王室政府的权威性，同时也 将诺曼人行政管理的天赋带到了英格兰。诺曼时期中央的权威虽然增强了，但并 没有形成一套成熟、稳定的中央权力运作机制。斯蒂芬时期，君主的权威减弱， 地方贵族就乘势而起，形成混乱局面。
亨利二世接替斯蒂芬成为英格兰国王之后，中央王室政府逐渐探索建 立起常规化和制度化的中央集权的权力扩展机制。而亨利二世改革，对英国普通 法的形成和发展影响也最为久远。自亨利二世起，构成普通法基础的三大王室法 院，即财税法院、王座法院和皇家民事法院的审判活动逐渐制度化、常规化，这 为普通法的形成奠定了坚实的制度基础。此外，通过将源于欧洲大陆的陪审团制 度适用到司法程序中，王室法院提供了比依赖于神明裁判的领主法院和地方法院 更加客观公正的司法裁判，通过采用司法令状制度，王室法院给在地方法院和封建领主法院中失意的诉讼人提供了获得更加公正高效审判的机会，从而大大扩张 了王室法院的管辖权，最终导致各种地方法院和封建法院的衰落。通过巡回法院 的设置，王室法院的法官能够将英格兰各地的习惯法带到威斯敏斯特的中央法院， 进行讨论和交流，从而形成统一适用于英格兰全境的法官习惯法。
英国普通法到爱德华一世时已经初具雏形，形成了比较稳定的司法传 统。此后，随着法律专业化和法律职业教育的兴起，逐渐形成了一股强大的力量， 变成了英国人引为骄傲的神圣传统。英国的历代法制史家，或出于民族自豪感， 或出于对普通法发生史的学术兴趣，对于普通法此段历史的研究颇多，国内法学 界受此一学术惯例影响，对普通法的关注也主要集中于此段普通法的发生史。然 而，普通法毕竟是中世纪英国乡村社会的习惯法，自都铎王朝以来，英国的社会 结构逐渐发生了质的变化，而英国普通法却随时间积淀逐渐变得僵化和保守。例 如，英国普通法的核心内容是土地制度，而土地制度又和中世纪英国的封建制度 联系在一起，土地关系并不仅仅是一种财产关系，更是一种人身依附的关系，涉 及封建义务的履行。土地的流转因此受到严格限制。都铎王朝时期，经济交往日 渐频繁，严格限制土地自由流转的封建制度已经越来越不适应社会现实的需要， 其不合理性也就日益明显。又例如，令状制度对普通法的形成有过巨大贡献，对 普通法的专业化和程序主义具有基础性意义。然而令状制度也限制了英国普通法 的适应性，使许多新型的法律关系由于缺乏合适的令状而不能被反映到普通法中， 这就使普通法更难适应英国社会日益快速的发展。这也是衡平法兴起的重要背景， 也是都铎王朝时期各种特权法院形成的有利条件。只是由于特权法院被都铎王朝 当作镇压地方贵族势力的工具，引起公愤，普通法与地方贵族势力结盟，限制王 权和建立宪政成了英国革命的主题，使英国普通法的陈旧与落后性被掩盖起来。
然而，按照黄仁宇的分析，作为习惯法的中世纪普通法落后于英国资本主义经济 的发展，是造成英国革命的主因之一。
二、普通法的回应 1688年“光荣革命”成功以后，普通法的弊病更突出地显露出来。此时 英国社会的现代商业继续蓬勃发展，原有的封建土地法已很难适应社会现实的需 要。所幸霍尔特(LordJohnHolt，1642—1710)于“光荣革命”后接任王座法院首席 法官，在审判中积极以商人习惯为依据,推动了普通法的发展，其后任曼斯菲尔 德(LordMansfield,1705—1793)最终将英国的商事习惯普通法化。这表明英国普通 法在积极改革自身，以应对社会变迁。然而，令状制度限制了普通法自我革新的 空间。普通法的律师和法官，在应对社会变迁时，不得不采取拟制的方式绕过令状制度的束缚。此种应对变迁的方式历史悠久。中世纪贵族受封建义务束缚，名 义上不能出售土地，因此买主购得土地，被称做卖主将土地“封”给买方，而买方 履行的封建义务则被虚化成“每个夏天采办一朵蔷薇花”。甚至本意是用来纠正普 通法的衡平法，也不得不用迂回曲折的方式来突破普通法的许多不合理的限制， 衡平法上的信托制度，就是一例。
然而，这样一种缓慢曲折的变革已经不能满足英国社会的狂飙突进。
过多和过久的拟制与衡平也人为地制造了普通法的复杂性和杂乱。对此，玻斯塔 玛(〇«31〇1_[.〇咖1113)有很简要的概括：“实际上，到了18世纪中叶，英国普 通法已经成为一个由技术性规则、已废弃无用的概念和神秘程序所组成的复杂而 又庞大的堆积物。”另外一个法学家夏皮罗(Shapira)的观察则辛辣而尖刻：“专做 土地转让的律师如此成功，以至于很快地就只有他们才懂由他们制作的法律，再 然后，就是所有的人，包括这些专做土地转让的律师也不了解法律的全貌了。” 因此，边沁将整个法律职业阶层讥讽为“法官盈利公司”。
自16世纪后，英国农业日益被卷入资本主义的市场体系中，被市场化 和价值化，引发了大规模圈地运动，导致土地关系的深刻变化，而圈地运动又使 大量农民失去土地，被迫进人城市转变成产业工人。商业的发展和公司制度的兴 起促进了传统经济结构的现代化转型，土地已经不是英国人唯一重要的财产。18 世纪后期的工业革命带来的机械化大生产又使英国的生产力实现了质的飞跃，城 市化和工业化加速推进，新的运河系统和铁路系统大大改善了英国的国内交通状 况，越来越使英国变成了一个统一的市场。
很显然，无论普通法的律师多么地精明，拟制的技艺多么地纯熟，也 无论普通法对于英国革命和宪政做出了多么光辉灿烂的贡献，与古老的乡村风景 和封建制度联系在一起的中世纪习惯法已经很难适应这个快速变革的时代。与新 时代的工业化、城市化和以铁路运输为标志的交通现代化相比，普通法俨然是一 个已经逝去时代的遗留物。加之此时阻碍英国发展的政治体制问题已获解决，法 律制度的弊病更加凸显出来。边沁的学生、著名政治哲学家穆勒在评价此时的普 通法时，有过一个很恰当的比喻：“法律逐渐成为像这样一个成年人的装扮，第 一次上学之时制作的衣服，他从未脱下。衣服边儿一缕一缕地开线了，裂缝越来 越大，然而他也没有主动裁剪点什么下去，除了那些自己掉下去的布料，织补漏 洞或者新法律的补丁，是从最近的商店捎来而钉在上面。” 由于单靠普通法律师和法官利用拟制或衡平的方法，已然难以拖动中 世纪习惯法那庞大的身躯，使它适应新时代发展的需要。同时，拟制与衡平的方法本身，也被看做普通法落后混乱的根本原因之一。于是，一种新的法律思想应 运而生。作为新法律思想首倡者的边沁顺应时代发展趋势，对普通法提出严厉批 评。在边沁看来，普通法所自称的神圣习惯和自然理性，不过是一小群律师和法 官组成的法律精英为了掩盖自身邪恶利益所造的谎言。普通法简直是神秘、荒谬 和野蛮风俗的代名词。法律并非永恒不变，而是随时代的变迁而改变。这些观点 构成了法律实证主义的重要思想基础。
三、自然科学革命和启蒙运动的影响 以封建习惯法为核心的普通法不能适应英国社会的现代性变迁，是边 沁批评普通法的理论与实践，提出法律实证主义理论的社会背景。然而，光有问 题意识还不够，要创立与时代变迁相适应的新理论，还必须掌握新工具。17世纪 以来的自然科学革命和法国启蒙运动，为边沁准备了新工具。
培根最早开启了对旧形而上学的批评，将其看做限制人类知识发展的 昏暗洞穴，提倡实验科学和归纳分析的方法，提出了“知识即力量”的口号。以牛 顿的力学理论为代表的现代自然科学的迅猛发展所带来的方法论革命，对17世纪 以来人类心灵的冲击更是不容低估。新一代的政治哲学家和法律理论家在新科学 的鼓舞和指引下展开了新的研究。霍布斯的《利维坦》号称是用新的科学方法来 研究人类的政治共同体，休谟则强调用科学的方法来考察人类的道德，从而发现 一切人类道德现象的根据，不过是人类的欲望和功利追求。边沁则在他的第一本 小册子《政府片论》中写下了这么一段话来，表达自己对自然科学成就的感受与 信服：我们生活的时代是一个繁忙的时代;知识正在迅速地朝向完整的方向发展。
尤其在自然界方面，好像每一件东西都被发现和改进。地球上最遥远和最偏僻的 角落都被踏遍、被开发了。空气中生气勃勃和精微奥妙的成分最近已经被分析出 来，并为我们所知道了。其他一切纵使都不存在，光是这些也足以明显地证明这 一令人高兴的真理。
同时，边沁也表明了以自然科学为榜样，在社会科学领域大施拳脚的 雄心：
无论如何，自然界的发现如果还有发展的余地，而且如果发表出来也 有益处，那么在道德界倡导改革，便也大有可为，而且益处也不会小于前者。如 果认识遥远国家对我们来说是重要和有用的，那么肯定地说，把工作做得更好， 并更好地认识那些使我们在自己的国家中能够生活得更幸福的主要方法，其重要 性和用途也不会少于前者。如果了解呼吸要素的种种原理对我们来说是重要的和有用的，那么肯定地说，理解能唯一保障我们安全的情况下呼吸的法律的原理， 并努力把这些法律加以改进，其重要性和用途也不会少于前者。
现代自然科学对法律实证主义理论的产生，至少有两个积极影响。一 个是对人类理性能力的无限自信，强调在理性的指引下，人类可以认识各种社会 现象和规律，从而通过对规律的运用改造人类社会。对人类理性能力的自信，也 是18世纪法国启蒙思想的主要精神气质。对此，恩格斯在《反杜林论》中曾经做 过总结：在法国行将到来的革命启发过人们头脑的那些伟大人物，本身都是非常 革命的。他们不承认任何外界权威，不管这种权威是什么样的，宗教、自然观、 社会、国家制度，一切都要受到最无情的批判;一切都必须在理性的法庭面前为 自己存在作辩护或者放弃存在的权利。
边沁深受法国启蒙思想的影响，反对迷信，提倡科学和改革一切不合 理的制度。正是对人类理性能力的这种信任，边沁才能够大胆地对普通法的陈规 陋习开火，着手进行立法科学的研究，用他过人的精力展开对人类利益的归纳和 分类研究。
自然科学对法律实证主义的另一个重要影响，就是提供了科学的方法 论准则。自然科学研究强调精确性，提倡严格界定概念的内涵和外延，反对宗教 和传统形而上学经常用的类比和象征的方法。这种方法论特征，对法律实证主义 起到了典范的作用。自然科学领域研究的突飞猛进，使原来一向神秘的自然界似 乎在人类面前一览无余，大大增强了人类改造自然、造福人类的能力和自信。边 沁希望自己在道德和法律领域的研究，也能够起到同样的效果。而普通法的拟制 技术和类比推理方法，却显得与新方法的科学精神南辕北辙。对拟制，边沁批评 道：“拟制、同义反复、专业词汇、循环论证、不讲规则和前后不一致等，仍然 存在。但首先，拟制的瘟疫毒害了它所接近的每个文件。”清晰、准确、公开， 是现代法律理论应该努力追求的目标。