浅析《中华民国民法》典权的取得
浅析《中华民国民法》典权的取得 本文的研究根据典权取得的原因将典权的取得方式分为两种：基于法 律行为取得和基于法律行为以外的事实取得，阐述了设定、让与、转典、时效、 继承这五种取得典权的方式。典物的取得原因，可分为：基于法律行为取得和基于法律行为以外的事实 取得。
一、基于法律行为而取得 基于法律行为取得，又可分为典权的创设，即典权的设定;与典权的 继受取得，即典权的让与及转典。现分述如下：
1、基于设定行为而取得典权：典权，以当事人双方的合意而设立。
按照法律和习惯，典权的设立，通常以契约的方式，并且要求以书面的形式。因 为典权是不动产物权，不象动产那样可以自由交付，如果不以书面的方式仅以口 头合意即可生效这就难有确凿的证据以证明典权的存在，难免日后引起争议。同 时《中华民国民法》第758条规定了：盖不动产物权，应仅以登记为其成立要件 也。所以，当事人之间设定典权时，首先必须制作典契，并经登记后才有效。
典契的方式，《中华民国民法》没有像我国现行《合同法》那样将合 同须记载的内容做一个罗列，笔者总结当时的一些民间交易习惯，发现方式很多， 例如“凡买卖或典当不动产者，当事人双方意见合致时，均先立一草契，载明双 方及中人姓名、不动产坐落、房屋间数、门牌数、地亩四至、方数，由双方及中 人署名画押。” 值得注意的是，典权的设定并不要求典权契约中必须有“出典”之类的 字样出现。这主要是因为民间各地的交易习惯不同，比如有的地方习惯出典不动 产时以卖契的形式来设定典权，仅仅于契尾载有“原价到日回赎”，或“10年20年 期满验赎的字样”，这时“除有特别情形可认为当事人之真意别有所在外，自应认 为典权之设定，不能拘泥于所用卖契之辞句，解为保留买回权之买卖契约。(二 十八年院字第1897号解释)” 2、基于移转行为而取得典权：
(1)让与：《中华民国民法》第917条规定：典权人得将典权让与他人。前项受让人对于出典人，取得与典权人同一之权利。典权之所以可以让与“盖典 权为物权之一，物权为财产权之一，财产权以得自由转让为原则，故典权人以其 典权让与他人，自无不可。”具体而言即“其一，典权人对于典权，得以自己之意 思，自由让与，毋须出典人之同意;其二，转典出典人可以特约禁止其行使，让 与则出典人不得预以特约禁止之;其三，地方上有不许让与之习惯者，其习惯无 法之效力，典权人仍得自由让与其典权。”这里的让与可以是有偿的买卖，也可 以是无偿的赠与。受让人可取得与典权人完全相同的权利而成为新典权人，原典 权人实施了让与行为后，就完全脱离了典的关系。
(2)转典：《中华民国民法》第915条规定：典权存续中，典权人得将 典物转典或出租于他人，但契约另有规定，或另有习惯者，依其订定或习惯。由 于典权人对于典物有使用收益的权利，所以在典权的存续期间中，典权人即有权 将典物转典以实现收益的目的。受转典人(又称转典权人)因转典而于原典权范围 内取得典权，其典权虽有一定的限制(主要体现在期限上)，但与原典权人的权利 无大的区别，而原典权人对于典物上的典权利益，虽有限制但依然存在。笔者将 在后面详细讨论。
二、基于法律行为以外的事实而取得典权 1、基于取得时效而取得典权：《中华民国民法》第777条规定：关于 动产不动产所有权取得时效的规定，于所有权以外财产权的取得，也予以准用。
因此典权可以因时效而取得。所谓因时效而取得，即以使用收益为目的，20年间， 对他人未登记的不动产，和平、继续行使典权的，可以请求登记为典权人;或以 使用收益为目的，10年问，对于他人未登记的不动产，和平、继续行使典权，而 其使用之初，是善意并无过失，也可以请求登记为典权人。依取得时效而取得的 典权，虽不必订立书据，但仍然需要证明经过事实，经核准登记后，才能合法取 得典权。
关于典权能否依取得时效而取得，在学者中也有不少分歧。有学者认 为，典权不能依时效取得，理由有：(1)典权的成立，以支付典价为要件，如果 不支付典价而仅是占有，不能因时效取得;(2)即使是典权依据《中华民国民法》 第772条的规定，完成时效要件而取得，但是占有人既然完成“20年”、“10年”的 时效时间，那么为什么不直接取得所有权，而仅仅取得典权 笔者认为，既然据相关的法律规定和相应的法律理论典权是可以依时 效取得的，在此就理应对这一取得方式予以确立。至于占有人于20年、10年期限届满时选择取得典权或是所有权应当由典权人自由决定。
2、基于继承而取得典权：典权是财产权，所以可以因继承的原因而 取得。因此而取得的典权，虽然在取得的当时，无须登记即可发生取得的效力， 但是，如果取得人要处分其典权，则必须要经登记，方能发生效力。
作者：杨熠 来源：今日湖北·中旬刊 2015年10期