中国五十年宪政建设的困顿与前景_

中国五十年宪政建设的困顿与前景

[内容摘要]1954年宪法制定迄今已五十年，尽管我们已经为宪政奠定了很好的基础，但由于我们对宪政在认识存在偏颇、忽视文化与制度建设，我们至今未实现宪政。中国实现宪政的关键，是将宪法变成真正意义上的法律，最重要的是实现宪法的司法化。当前宪政建设的首要任务，是要建立健全违宪审查、宪法诉讼和宪法解释等宪法适用制度。

[关键词]宪政宪政建设违宪审查宪法诉讼宪法解释

一、对当前状况的评价：我们是否已经实现了宪政？

我国1954年宪法迄今整整五十年了。但是，我们这五十年到底是不是宪政？学界存在着两种对立的看法。一种看法是，1954年9月制定的我国历史上第一部社会主义类型的宪法，标志着我国社会主义宪政的真正开始[1]，因此，宪政在我国已有五十年的历史。另一种看法是：“中国还没有实现宪政”，“中国现在正在向宪政过渡，正在朝着这一方向前进。”[2]

这两种对立看法的背后，是学者们对“何为宪政”这一问题的严重分歧。分歧的焦点是以下两个紧密相联的问题：（1）社会主义宪政与资产阶级宪政的根本区别到底是什么？（2）这种区别到底有多大？或者说，两种之间宪政是否具有一些共同的、普适性的价值，以及这些价值如何确定？也就是说，如果我们承认以前搞的就是（社会主义）宪政的话，那么，我们的宪政除了有一部形式意义上的宪法和民主原则以外，与西方国家的宪政将没有多少共同的东西，即在西方被证明为普适性价值的东西在我们这里没有得到承认。

认为我们已经实现宪政的观点建立在“宪政即民主政治”的判断之上。1940年2月，毛泽东在一次演讲中说：“什么是宪政呢？就是民主的政治。”[3]这一定义在我国长期被奉为官方的权威。直到上个世纪最后几年，才有学者指出：这个定义“是从实质上去解释宪政的含义的。如果再加上形式要件的话，那么，宪政应是实施宪法的民主政治。”[4]而在同一时期，却有学者比较了不同的宪政概念，得出结论说：在“宪政”的众多定义中，把“宪政”理解或界定为“宪政就是民主的政治”的提法较为适宜[5]。根据对宪政的这一认识，宪政实际上只包含一个要素：“民主”，当然数十年后有人加上“宪法”。也即是说，只要有民主政治和宪法就是宪政。这与西方对宪政的理解有很大的不同。萨托利将宪政的要素概括为：（1）有一部叫做宪法的高级法，不管其是否成文。（2）存在司法审查。（3）有一个由独立的法官组成的独立的司法机关。（4）存在基本性的正当法律程序。（5）存在有约束力的立法方式上的程序规定，可以作为对赤裸裸的法律意志进行有效控制机制[6]。而路易斯·亨金认为，宪政意指“成立的政府要受到宪法的制约，而且只能根据其条款来进行统治并受制于其限制”[7]，其要素包括：（1）依照宪法成立的政府；（2）分权；（3）人民主权和民主政府；（4）违宪审查；（5）独立司法机关；（6）遵守人权法案的有限政府；（7）对警察权进行控制；（8）对军队的文官控制；（9）没有或即使有也是非常有限和受到严格划定边界的中止一部或整部宪法的实施的政府权力[8]。萨托利的宪政要素中没有包含抽象的民主及人权，但他把民主、人权价值化为了具体的、可操作的程序性制度与机构。路易斯·亨金虽然将民主也纳入宪政要素，但却仅仅是九个要素之一。在西方学者那里，民主不是宪政的惟一要素，宪政理所当然是民主的，但民主却未必是宪政。总之，在西方学者那里，除了民主及宪法之外，宪政还包含更多的内涵，这些内涵在西方是具有普适性的；除了进行价值确认之外，宪政还必须实证化：建立必要的技术性措施和操作手段。

近年来，我国有学者修正了“宪政即民主政治”这一认识，认为：宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现人权为目的的一种政治制度。这一概念包含三个基本要素，即民主、法治与人权[9]。在民主之外，将法治、人权也作为宪政的要素，是宪政理论的一个重大进步。但总的说来，宪政包括民主、法治、人权跟“宪政即民主政治”一样，侧重对宪政的价值判断，抽象且不易把握；缺乏实现这些价值的操作程序与技术手段。

笔者认为，宪政既应该包含普适性的价值，更应该包括实证（或者技术、实践）的操作措施。在实证的层面，宪政不过是一种平衡机制以及达成的平衡状态。因此，建立平衡机制以寻求各宪政主体或结构要素之间的平衡，这应当成为建构宪政制度的一项基本原则。宪政至少包括以下内容：（1）存在一部宪法（也可以是不成文的）。（2）确立人民主权原则。（3）实行代议制。（4）确立法治原则。（5）宪法至上。（6）政府有限。（7）以保障人权为目标。（8）实现权力的分离与制衡。（9）建立违宪审查制。（10）确立正当法律

程序原则。

按照这一标准，我们当下的社会状况显然还不是宪政。因此，笔者赞同上述后一观点，即：“今日的中国还不是实行宪政，还没有达到现代宪政应当达到的标准和要求。”[10]我们尚未实现宪政，而仅仅是正在迈向宪政。这一判断包括三层含义：第一，我们现在的社会从性质上讲，还不是宪政。第二，宪政是我们的目标。第三，我们正在创造迈向宪政的基础和条件。

二、中国宪政建设五十年的得与失

（一）得

虽然我们尚未建成宪政，而且我们也经历了许多曲折，但总的来说，这50年我们的基本方向仍然是指向宪政的，我们为走向宪政付出了很大的努力，也取得了一系列成就。

第一，已经建立起一套民主制度，民主的程度越来越高。一是人民代表大会制度已经逐渐成为名副其实的根本政治制度，其应用的地位和作用开始发挥出来。曾几何时，人民代表大会被讥为“橡皮图章”。自十一届三中全会以来，人民代表大会开始成为真正意义上的国家权力机关，并日渐成为中国走向宪政的核心机关。二是近年来基层民主建设取得了重大进展。近年来，基层选举中越来越频繁出现的贿选现象，从反面说明民主（或选举）在基层已经成为获得合法性的基本方式，民主越来越深入人心。

第二，人权价值获得了广泛认同，人权保障已经成为宪法的基本原则。早在《共同纲领》的“总纲”中就规定了公民（当时称“人民”或“国民”）的选举权、被选举权及思想、言论等权利。自1954年宪法以来的四部宪法，都专章规定了“公民的基本权利和义务”。1954、1975、1978年宪法都将其列为第三章，位于国家机构之后。值得一提的是，1975年宪法史无前例地先规定义务后规定权利。1982年宪法将“公民的基本权利和义务”提到了“国家机构”之前，表示了要特别保障公民基本权利之意。2004年宪法修正案则进一步确认：国家尊重和保障人权。至此，人权保障成为了宪法的基本原则。随着这一进程，我国先后于1997年和1998年签署了《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》，前者已于2001年2月28日由全国人大常委会批准生效。

第三，走向法治已经成为不可阻挡的历史潮流。在1999年通过的第10条宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这意味着，法治成为了我国宪法的基本原则。法治是宪政的基本标志之一，将“依法治国，建设法治国家”写进宪法，充分体现了我们国家要厉行法治实行宪政的决心。在此基础上，我们在两个方面积极推进了法治的进程：一是推进了以司法公正为目标的司法改革。二是坚持依法行政，促进依法行政的制度化、程序化和公开化。这两方面都取得积极的成果，我们正在不可逆转地迈向法治。

第四，我们已经有了一部逐渐完善的宪法。说我们已经有一部比较完善的宪法主要是指两个方面：一是指宪法的条文已趋完备，社会生活的主要方面都已有宪法上的依据。二是指现行宪法已包含了现代宪政的根本价值，民主、人权、法治等价值都得到了宪法的确认。可以说，除了权力分立与制衡、违宪审查制度、正当法律程序原则以外，宪政的其他要素现已初步具备。

第五，市场经济体制已经确立，与此相联系的市民社会正在兴起，初步奠定起宪政的社会基础。市场经济与宪政之间的内在关联在于：市场经济不仅促进了利益主体的多元化、平等化、自由化和政治关系的民主化，而且还为宪政建设提供了思想和政治条件。因此，市场经济必然会促进宪政建设。我国自1993年通过的第7条宪法修正案将“国家实行社会主义市场经济”写进了宪法。经过10年的改革发展，我国经济已基本实现市场化。在此过程中，对宪政具有重要意义的一个因素——市民社会——也逐渐兴起，各种行会、社团及其他民间组织得到空前发展，公民开始拥有足以对抗公共权力的私人领域。

（二）失

第一，对宪政的认识存在偏颇。

如上述，毛泽东关于“宪政即民主政治”的定义在我国长期被奉为官方的权威，直到上个世纪最后10年，才有学者提出将宪法作为宪政的形式要件。在很长的时间里，我们所理解的宪政实际上仅仅包含一个要素即民主。对宪政的这种认识，是极其粗糙和简单化的。首先，将宪政等同于民主，忽视了宪政还包含的法治与人权保障等价值。对于宪政的这种理解方式，法国革命的历史已经做出结论：缺乏法治保障的民主必然导致暴政或混乱。这也足以使宪法许诺的人权化为乌有。其次，“宪政即民主政治”几乎仅仅停留在价值判断上，没有技术性措施和操作手段作为其保障，结果是宪政止于宪法，而宪法流于形式。再次，将宪政等同于民主，实际上是降低了宪政的层次，也违背了历史。从历史的角度看，民主远远早于宪政，早在古希腊就有发达的民主制度，但我们却不能因此就说古希腊就有宪政。将宪政简单地看作民主政治，或者再加上一部宪法，必然会误导宪政的实践。这是我们历经数十年努力仍徘徊宪政大门之外的重要原因。同时，也要看到，有宪法未必有宪政。从1957年以后宪法的废弛到“文革”时期的“无法无天”，惨痛的历史告诫我们：仅有宪法是不够的！同样，如果我们仅仅宣告民主原则，而不把它变成实践，甚至以“政治运动”的方式而不是以民主的制度化、规范化来推进民主，也永远走不到宪政这一天。

第二，忽视对宪政文化的建设。

由于对宪政认识的偏颇，以为有了所谓的“民主”加上一部社会主义宪法，我们就建立起社会主义宪政，忽视了宪法、宪政对特定文化的依赖。在西方，宪法与宪政是其文化的必然产物。从根本上讲，我们的传统文化与西方的传统文化有着本质的不同。因此，必须对我们的传统文化进行改造，才能使之与宪法、宪政的内在品质相契。在这方面，我们至今未有清晰的认识。我们也强调所谓权利意识、宪法观念等宪政文化的养成教育，但却忽视了其背后的文化支撑——自由主义思想[11]。其结果，为几毛钱也要去打一场官司就叫做有权利意识，守法就是有宪法观念，完全背离了宪政的根本精神。总之，自由主义始终未能成为中国宪政建设的文化基础，而我们的宪政也一直未还原为它的本相。正如有学者指出的，要走上宪政之路，中国还需要一次真正意义上的自由、人权、平等思想的启蒙[12]。在笔者看来，中国要走上宪政，确实需要一次传统与文化的“革命”。

第三，未建立违宪审查制度，宪法未能至上。

从西方国家的经验看，违宪审查制度（或称司法审查制度）是宪政得以成立的一项关键性制度，是判断一个国家有无宪政的重要标志。如在美国，联邦宪法的起草者就认为，司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分[13]。而在美国宪政实践中，司法审查已经成为“宪法拱门上的拱顶石”，是“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”[14]。总之，现代宪政国家必须确立宪法的至上权威并建立违宪审查制度来予以保障。我国现行宪法在序言的最后一段宣布：宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。但遗憾的是，我们并没有依据这一规定建立起违宪审查制度。其结果，违宪现象大量存在得不到纠正，长此以往，宪法作为法律规范效力尽失，权威扫地，根本大法，根本无用。

第四，片面追求宪法的政治象征，忽视宪法实践。

主要表现在，（1）宪法的制定和每一次修改，都不是宪法自身的发展使然，多是政治的要求，宪法未获得自主性，在某种程度上，甚至可以说宪法成为了政治的附庸。近年有学者提出“政策性修宪模式”[15]的概念并将我国宪法修改归于该模式，实则是宪法附属于政治在宪法修改问题上的表现。（2）宪法长期未获司法适用。不能由法院适用的法律就不是真正的法律。宪法不由法院适用，不仅使宪法失去了通过实践进行检验的机会和发展的动力，也最终导致宪法与社会现实相脱节。宪法的基本功能是规范功能，包括对政治的规范和对社会现实的规范。由于对政治的依附及与社会现实的脱节，宪法对政治和社会现实的规范功能几乎完全丧失。

三、走向宪政的关键：使宪法成为真正意义上的法律

（一）实施宪法是走向宪政的关键

近年，一些有识之士为中国的宪政开出了不少“药方”。如有学者认为，目前中国正在发生的经济、社会、文化、政治法制的变革并不会自然而然地导入宪政社会，没有一次对政治体制的改革不可能建立宪政[16]。言下之意，中国必须通过一次政治体制改革才能建立宪政。也有学者概括出宪政建设的具体途径，即健全社会主义市场经济体系；完善基本宪政制度（包括选举制度、政党制度、人民代表大会制度、社会自治制度等）；开展宪政教育，发展宪政文化，增强全民宪政观念；健全宪法监督机制[17]。另有学者提出重新制定一部全面确立宪政价值、完备宪政制度的新宪法以推进中国宪政建设的主张。

应该说，上述对中国宪政的这些认识是深刻的，对中国现下状况有着十分精准的把握。但笔者认为，如前述，我国现行宪法已确立了人权、民主和法治等基本价值原则，也基本具备了宪政的要素，因此，中国走向宪政的关键是实施宪法。只要我们将现行宪法变成一部实在法，使其应有的功能都得以充分实现，我们就可以逐步建立起宪政。进行一次彻底的政治体制改革同重新制定一部宪法一样，并不是完全必要的。我们现在政治中存在的诸多问题从根本上讲是因为它没有受到宪法的规制，是政治游历于宪法之外。只要宪法能够得到严格实施，这些问题完全可以在现行宪法框架内得到解决。否则，即使进行一次彻底的政治体制改革，如果新的政治体制仍然不依宪法来运行即宪法不能规制政治；或者，即使我们重新制定一部非常理想的宪法，却不能得到有效实施，我们依旧不能实现宪政。

但是，笔者并不同意“实施宪法就是实行宪政”的观点[18]。因为，“实施宪法就是实行宪政”的观点暗示我们现下的宪法已经是一部非常理想的“宪政”宪法，只要把它变成现实就是宪政。实际上，现行宪法还存在很多的问题，比如，虽然确认了人权保障的价值原则却并未建立起相关的制度，宪法的规定还无法完全实现；宪法虽然宣告了自身具有最高法律效力，却未建立违宪审查制度，宪法自身的地位无法保障，等等。总体来说，我们的宪法还不完全是一部“宪政”宪法。因此，宪法本身也还需要在实施中逐步完善，最终成为一部“宪政”宪法。

其实，现行宪法最大的问题是它没有像其他法律一样得到全面实施。有人说，各级国家机关依据宪法设置并按照宪法规定运转，体现了宪法的规范作用，也就是宪法得到了实施。这种观点看似有道理，实则大谬不然。笔者认为，判断一套规则体系是否法律，根本的标准：一是它能否被法院适用，二是违反它后是否有相应的制裁。违反了规则却得不到制裁，则该规则就会沦为道德规范——只宣言式的或倡导式的作用。制裁是法律全面实施——任何机关、组织及个人都遵守它——的保证。制定法律的根本乃至唯一目的，是为了法院要适用它。宪法也莫不如此。因此，讲宪法实施，最为重要的是宪法在法院的适用，而且，宪法只有通过法院的适用才能够称得上真正意义上的法律。美国的宪政实践将这一点揭示得淋漓尽致，在那里，“（联邦）最高法院就是宪法”[19]，其法官也说：“我们在宪法下面。但是，被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。”[20]

一句话，中国实行宪政的关键是实施宪法，而实施宪法的关键是实现宪法的司法化。

（二）加强宪政制度建设是当前的核心任务

自1954年来，我们制定了四部宪法，对现行宪法也进行了四次修正，但我们还是不能说就建立起了完善的宪政制度。笔者认为，目前宪政建设最为迫切的是要尽快建立、健全以下三个方面的制度：

一是要尽快建立违宪审查制度。未建立违宪审查制度，是现行宪法最大的缺陷。学者们提出了建立违宪审查制度的多种方案。笔者认为，建立违宪审查制度要坚持以下原则：（1）权威性原则，即违宪审查机构及其最终的处理要具有权威。（2）中立性原则，即违宪审查机构要中立。（3）符合国情原则，即我们建立的违宪审查制度必要考虑与现下的政治制度相衔接，而不能照搬其他国家的相关制度。笔者认为，可将违宪审查制度分为两个部分。一个部分：在全国人民代表大会下设立宪法监督委员会，其职责就是对违宪审查的申请进行审查并作出是否违宪的裁决。另一个部分：赋予人民法院违宪审查权，对在诉讼过程中提出来的违宪审查申请进行审查，并作出裁决。具体设想是，在最高人民法院和各高级人民法院设宪法审判庭处理违宪审查案件，对各高级人民法院的裁决不服的可以上诉到最高人民法院；最高人民法院认为需要宪法监督委员会进行裁决的，报请该委员会裁决。

二是建立宪法诉讼制度。有学者经过深入研究得出结论说，我国宪法不能进入诉讼，不仅没有任何宪法的依据，也没有任何法律的、政策的、领导人讲话的依据，而且也不应视为有司法解释的依据。[21]但，从严格的意义上讲，我国宪法未进入诉讼领域，确是不争的事实。有宪法必有宪法诉讼。与一般法律相比，宪法具有特殊地位和特殊的规范力及特殊的推理方式，因此，应建立专门的、与其实诉讼制度相区别的诉讼制度即宪法诉讼。近年常有所谓宪法案件，有学者甚至称为宪法诉讼，是不科学的。因为，那些案件是依据民事诉讼或行政诉讼提起的，审理也是按照民事或行政诉讼的程序来进行的，因此，严格讲，这些案件只能称作民事诉讼或行政诉讼，而不是宪法诉讼。我们现在应该将建立第四种诉讼——宪法诉讼（其他三种为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼）提上议事日程。如上述，将最高、各高级人民法院作为宪法案件审理法院，在进行宪法诉讼的过程中同时解决违宪审查问题。

三是健全宪法解释制度。对现行宪法的几次修改中，已形成了这样一个指导原则，即只对需要修改并已成熟的问题进行修改，可改可不改的问题不改，有些问题可以采取宪法解释的方式加以解决[22]。但令人遗憾的是，我国的宪法解释制度至今仍未完全建立起来，至今也未发生过一次正式的宪法解释。因此，必须健全和完善宪法解释制度，充分发挥宪法解释的功能。（1）赋予更多主体享有宪法解释权，最关键的是要赋予法院在审理案件中具有宪法解释权。这是法院适用宪法、进行违宪审查的前提。同时，还要明确全国人民代表大会也有宪法解释权。国务院在法律规定范围内对其所辖事项也应享有一定的宪法解释权，但这种解释还可由全国人大或全国人大常委会撤消。（2）对宪法解释的程序、解释标准等问题作出具体规定。（3）在全国人大常委会设立相应工作机构，承担宪法解释的程序性工作。

[1]许崇德：《学而言宪》，法律出版社2000年版，第333页。郭道晖先生也做出了完全相同的判断，见郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第383页。

[2]李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998年版，第28页。

[3]《毛泽东选集》第2卷，人民出版社1991年版，第732页。

[4]许崇德：《社会主义宪政的不平凡历程》，载《中国法学》1994年第5期。

[5]王永祥：《中国现代宪政运动史》，人民出版社1996年版，“绪论”。

[6]参见BoLi：《什么是宪政》，见“中国公法网”，http://www.chinapublaw.com。

[7]（美）路易斯·亨金：《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第9页。

[8]见“中国公法网”，参见BoLi：《什么是宪政》，见“中国公法网”，http://www.chinapublaw.com。

[9]李步云：《宪政与中国》（代导言），载《走向法治》，湖南人民出版社1998年版，第2页。

[10]李步云：《宪政与中国》（代导言），载《走向法治》，湖南人民出版社1998年版，第27～28页。

[11]关于自由主义在中国的发展历程及其被误解，参见程华等：《百年中国宪政之路反思》，载中国法学会宪法研究会编：《宪法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第218～220页。

[12]蔡定剑：《中国宪政之路》，载刘海年等主编：《人权与宪政》，中国法制出版社1999年版，第40页。

[13][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第235页。

[14]（美）伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1990年版，第39、41页。

[15]见殷啸虎：《新中国宪政之路》，上海交通大学出版社2000年版，第289～300页。

[16]蔡定剑：《中国宪政之路——百年回眸与未来之路》，载刘海年等主编：《人权与宪政》，中国法制出版社1999年版，第46～47页。

[17]见李龙主编：《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2002年版，第245～254页。

[18]如郭道晖先生写到：“实施新宪法就是实行社会主义宪政”，参见郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第383～385页。

[19]（美）詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第688页。

[20]李岩：《现代国家的违宪审查与人权保障》，张庆福主编：《宪政论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版，第185页。

[21]王振民：《试论我国宪法可否进入诉讼》，载夏勇编：《公法》（第2卷），法律出版社2000年版，第229页。