从法史学的视角了解“潜规则”
从法史学的视角了解“潜规则” [摘 要]潜规则又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。潜规则 是指人们为了达到某种目的，采取一些流行于某个行业中，通过口耳相传的潜在 非法或者不当手段，直接指引人们行为的规则。它损害社会公平正义、增大交易 成本、促长违法犯罪、减弱国家执行力。只有通过法律建设、制度建设、道德建 设等综合手段方能克服。[关键词]潜规则 危害 措施 近几年，由于全国声势浩大的反商业贿赂行为，使潜规则不再具有潜性， 一跃而成为一个家喻户晓的显词。潜规则又称行规、灰色规则、内部章程、非正 式制度等。已经深入到各个行业，比如，在政治领域，权力寻租行为;在经济领 域，商业贿赂行为;在学术领域，学术腐败行为;在医疗卫生领域，医生的吃回扣、 收红包行为;在体育领域，吹黑哨、打假球行为的问题等等。潜规则在各个领域 以不同的面目出现，有其特殊性。但无论哪种或者哪个领域的潜规则，虽然表现 形式有别，但都拥有潜规则这个相同的名字，因而它们必然有一些共性。作者就 想以它们的共性为逻辑起点，从潜规则的概念分析入手，指出潜规则的危害，并 提出解决潜规则的治理方法。
一、潜规则的概念分析 潜规则是相对于法律规则或者明规则、显规则而言的，很难对其进行科学 界定。有学者将潜规则作为中性词来界定，认为它是与正式的法律、法规制度相 对的一个范畴，如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成，因为其隐蔽性、非 公开性而称为潜规则。[1]但根据最近几年人们对它的认识和使用情况来看，潜 规则不再是一个中性词，而更具有贬义色彩。所以，笔者认为，潜规则是指人们 为了达到某种目的，采取一些流行于某个行业中，通过口耳相传的潜在非法或者 不当手段，直接指引人们行为的规则。它可以分为两类，一是法律规避型。即有 法律的明确禁止性规定，但仍然违法而行;二是法律空缺型。即在法律上并没有 明确的界定现行的行为是合法或者是违法，但从常识的角度看，这些行为都是与 法律的基本精神相悖的。
(一)潜规则的性质 1.规则性规则是指能够持续指导人们行为的准则。虽然潜规则是潜在的，但潜在的 也是存在的，而不是不存在的，它毕竟也是规则，因而也具有规则的某些特征， 比如，可以对人们的某些行为起到引导作用，有一定的约束力;人们可以进行模 仿，重复，交流等。而且它还具有一定的运行市场，人们还在经常运用它。如果 某人在某个场合偶尔只是运用了一次，以后再也没有人运作过，没有形成所谓的 惯例，也就不能够称之为潜规则。
2.普遍性 这可以从纵向和横向两个层面来看。从纵向看，任何社会都存在潜规则， 只是存在的程度不同而已。中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规 定的背后，实际存在一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章 程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运 行。[2](P3)从横向来看，潜规则涉及各个领域。尤其在中国，人们在很多时候办 事都想尽量通过熟人或者关系来解决问题。关系在华人社会和组织里却具有非同 寻常的地位，不仅关系学发展成为一门尽人皆知的学问，而且关系成为各种组织 内部潜规则的一大根源。关系不仅渗透进几千年来的官僚体系中，成为政府组织 腐败的一大诱因，而且在我国社会转型的今天，依然深深地扎根进各类组织之中。
[3] 3.多样性 在不同的行业，就有不同的潜规则，即使在某一个行业，也有不同的表现 形式。就以司法实践中的潜规则为例，房保国先生列举了无供不录案，口供中心 主义流行、传闻证据不排除、证人基本不出庭，质证难以进行等至少八种情形。
[4] (二)潜规则的特征 与法律规则相比，其特征主要有：
1.潜在性 这是潜规则的最根本特征。它深藏于人们的行为中，不能见诸于公众，即 不能在公开场合使用，又称为见光死。但它又象潜水艇一样，有时可以冒出水面， 或明或暗。而法律规则的重要特征就必须具备公开性，公开性是现代法律文明的 必然要求。潜规则属于非正式、不成文、秘密的，而法律规则是正式、明文、公开的，所以二者有根本区别。
2.柔韧性 由于潜规则的潜在性，所以它又象变色龙一样，可以随时进行调整，以适 应不同的时间、空间、人物、环境的需要，所以非常具有弹性，因人而异。可以 进行讨价还价，或多或少，让人难以捉摸。这就与法律规则的刚性、相对稳定性， 一视同仁，法律面前人人平等形成鲜明对比。
3.非法性或者不正当性 非法性表现为两个方面：一是潜规则没有经过正规的法定程序，虽然潜规 则是一种规则，但它是一个打了引号的规则，不同于法律规则的显著标志就是它 没有上升到国家意志这个层面。法律规则必须是要经过国家有权机关根据法定程 序(如法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决、法律的公布)制定或 者认可，才能成为规范人们行为的规则。二是潜规则采取的是不合法、不正当的 手段来达到目的。比如，商业贿赂中的行贿人通过行贿的非法手段达到了交易的 目的。
潜规则是为了某种不正当的利益而采取的一种手段，虽然潜规则为少数人 认可，即为了达到目的的人所认可，但为公众大多数人所反对，因为它违反了公 平竞争规则，严重缺乏正当性。比如，为了达到某种目的，通过某种交易，或者 通过关系，此种行为即使不违法，但也肯定不道德。而法律规则必须符合道德性 即正当性为其存在根据。
二、潜规则的危害分析 潜规则虽然是潜在的，但其危害则是明显的。从总体上看，所有的潜规则 都应该有以下危害：
(一)损害社会公平正义 潜规则的运行，使形式上的机会公平、过程公平掩盖了实质上、结果上的 不公平，表面看起来，人人都在公平竞争，其实在参与之前就已经定了谁是输家， 谁是赢家。这会使真正的强者在竞争中处于下风而失败，使实际上的弱者在竞争 中处于优势而获胜，这就损害了公平正义，在竞争中就会出现劣币驱逐良币的逆 向淘汰机制。正如在柏拉图的神话之洞穴故事中，要矫正洞穴的习惯是极其困难的。那些知道公正、正义或者善的人或许不会赢得胜利。因为在斗争中，那些熟 悉洞穴的路线、部落、位置、阴影的使用、信息的不对称，对证人的恶意盘问的 人，对这种竞争才是最适合的人。[5](P36)这就类似于熟悉运作潜规则的人。
(二)增大社会交易成本 根据历史和现实的经验，只有按照公开的法律规则运行，交易成本最低， 因为大家都知道法律的规定，只需要通过自身的努力，创造条件，就应该达到自 己的目的。但潜规则的运行，使不熟悉潜规则的人，再努力也是白费心机，使得 社会的有限资源不能够得到及时地、科学地、合理地、有效地配置，增大了社会 交易成本，减慢了社会发展速度。
(三)促长违法犯罪 正因为潜规则的潜在性，司法机关很难立案，也很难侦破，这也促使行为 人具备了更大的侥幸心理。再加上它具有极大的麻醉性，有如蛙跳效应，最终使 行为人走入犯罪的深渊。通过潜规则而成功者，沾沾自喜，尤其是当其掌权后， 由于熟悉潜规则的运作，所以就会变本加厉地，更加隐蔽地运作潜规则，继续实 施其有效伎俩，造成恶性循环。
(四)减弱国家执行力 我们经常听说：上有政策，下有对策，其中的对策就是典型的潜规则，所 以造成上面的政策贯彻不力。当某种行政潜规则被组织化时，既会阻碍行政的统 一性与规范性，又导致行政系统的整体效率下降。[6]据报道，中国的法令可以 与某些其他顶尖国家相比，但问题是没有办法完全执行，因为地方政府专注于取 悦公司的大老板。近年来，中国虽然有严惩贪官的案例，情况有所改善，但中央 依然要努力说服地方官员配合政府政策。[7]如果潜规则大行其道，社会关系的 调整事实上主要交由潜规则，法律的调整功能大打折扣、甚至被潜规则架空。[8] 而且，潜规则有很旺盛的生命力，并且不以法律的改变而作多大的变化。
三、潜规则的治理分析 潜规则的危害之大，渗透之广，影响之深，治理之难，是人们对它的基本 认识，也是让人们深恶痛绝的。但由于其潜在性，很难进行有效治理，即使进行 治理，更多地是治标不治本，经过或长或短的时间，又会死灰复燃。要对潜规则 进行有效治理，必须将其作为一个系统工程来进行。(一)法律建设是克服潜规则的利器 大多数潜规则属于违法行为。因此，要对其进行治理，首先必须旗帜鲜明 地在法律中规定加以反对，并且，加大惩罚力度，以提高潜规则的运作成本，发 挥法律的震慑功能，使行为人不敢。只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑 罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性， 二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就蛮横的。
[9](P42)我们不能够小视或无视自利欲望为人们行为提供的充足动力源，以致利 益得失的权衡有意无意成为人们行为抉择的一个重要原则，一旦一种获利的行为 方式会有较大的政治风险、法律风险、道德风险或者其他风险，人们常会迫于风 险系数过大而主动放弃。[10]其次，需要加大侦破力度，让想运作潜规则的人不 存在任何侥幸心理，不给行为人留后路。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽 恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想， 既然罪犯可以受到宽恕，那么，人们就认为：无情的刑罚不是正义的伸张，反而 是强力的凌暴。
[9](P60) 如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制 止或制裁，其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上仿效这种行为，乃至造 成非正义行为的泛滥。[11](P1) (二)制度建设是克服潜规则的天敌 潜规则只有在阴暗角落才会有施展的空间，一旦遇到光明，就会自取灭亡。
因此，阳光是最好的防潜剂，而最好的阳光就是监督和制约制度，发挥制度的阳 光功能，使行为人不能。由于权力的易膨胀性、异化性，所以，它不受到监督和 制约，必定是腐败，绝对权力就是绝对腐败。据报道，北欧五国是世界上最廉政 的地区之一，在国际有关廉政评比中一直处于最廉政的十个国家之列。为什么北 欧国家能够把廉政建设搞得有声有色全方位的监督体系，是北欧廉政建设的保证。
北欧国家普遍建立起了议会监督、政党监督、专门机构监督、舆论监督、群众监 督五位一体的监督体系，尤其值得一提的是它们的舆论监督和群众监督，织起了 一道严密的法网，做到了有罪必罚，打消了贪官的侥幸心理。
[12] 官场潜规则 之所以在一些地方或多或少地存在甚至在个别地方盛行，主要原因不是案子查得 不多或者说通常意义上的反腐败力度不够，而是反腐没有反到根子上，没有找到 源头。最主要的一点，就是官场上民主不够，公开透明不够;再加上法制建设跟 不上，使官场上的许多事找不到法律依靠。[13] (三)道德建设是克服潜规则的根本道德规范是通过人的内心信念来指导人们的行为，具有根本性，发挥道德 自觉功能，使行为人不想。实践证明，具有高尚道德品质的人的道德底线比道德 品质低下的人的道德底线要高。潜规则的运作，本身就不易被发现，因此，更需 要行为人的自觉。让每一个人都成为理性的人，道德高尚的人，不按照潜规则运 作的人，需要道德建设以提高人们的道德素质，正所谓苍蝇不叮无缝的蛋。如果 社会中的每一个人都按照法律行事，都共同参与抵制潜规则，这样，潜规则就被 架空而没有生存的空间。现实的情况是，一些人按照法律规则运行，就没有市场， 就千方百计地想创造潜规则以满足自己的愿望，最终获得了成功，也就当然有人 仿效。潜规则难得治理的一个十分重要的原因就在于除了其潜在性、隐蔽性之外， 还有一个重要原因就是人们在深恶痛绝的同时，当要解决自己的问题时，自己又 不知不觉成为了潜规则运作的当事人，比如，一方面要学术打假，另一方面自己 又在造假、贩假、纵假。因此，提高公民道德素质才能从根本上克服潜规则。
法律建设、制度建设、道德建设分别从三个不同的维度发挥克服潜规则的 功能，它们由显到隐，由浅到深，由易到难，但必须同时施力才能真正有效。当 然，潜规则的治理不是一蹴而就，一劳永逸的，而是一个长期的，反复的过程。