公序良俗在日本的最新研究动向法学理论论文(1)
公序良俗在日本的最新研究动向法学理论论文(1) 目 次 一、引言 二、新学说的内容 （一）大村敦志说 （二）山本敬三 说 三、两学说之间的异同 （一）共同点 （二）相异点 1、 关于日本民法第90 条的价值取向 2、 关于违反公序良俗的法理 3、 两学说方法论 四、对今后研 究方向的展望 （一）对新的领域界定的探讨 1、 举例 2、 分析 （二）新的职 能和作用 1、 个人与社会之间的调整 2、 基本权与良俗之间的互动关系 一、 引 言 所谓“公序良俗”，即公共秩序与善良风俗有两层定义，一是从国家的角度定 义公共秩序，一是从社会的角度定义善良之风俗。法律作为维护社会秩序的手段， 自然不能对违反公序良俗的法律行为予以保护，即违反公序良俗的法律行为不发 生法律效力＝无效。因此，它作为一项民法制度中的原则主要在法律行为领域， 更具体地说，是在合同法领域大显身手。在各国民法中基本都有对此项原则的具 体规定。仅就中日两国民法而言，我国现行合同法第7条与日本民法第90条—— 尽管前者规定的比较繁琐，而后者规定的比较简洁——其意义都是基于上述法理。日本民法学界，关于公序良俗的全面研究，最早始于我妻荣博士。其研究方法， 主要是对判例的整理和分类。我妻博士的这种对公序良俗的研究方法一直被日本 民法学界沿袭。长期以来，基于这种研究方法总结出来的所谓违反公序良俗的种 类很多，诸如：①侵犯个人尊严（如，人身买卖契约、**契约等）；
②破坏男女 平等（如，含有歧视妇女内容的劳动契约）；
③违反一夫一妻制（如，婚外性关 系契约）；
④以犯罪为内容的契约；
⑤显示公平的契约；
⑥明显限制公民基本权 的契约；
⑦动机违法契约等等，不一而足。但是，从80年代中期开始，在日本下 级裁判所的判决中出现了许多与以往的判例以及理论研究截然不同的理论构成， 于是，民法学界又开始重新审视以往的分类方法，并以此为基础来寻求新的分类 法。“然而，一味地跟在判例的后面追随判例的轨迹，并不能很好地把握判例法 的全貌。长此以往，关于公序良俗的研究不难以一种杂货店排列小商品的形式排 列新的违反公序良俗类型而告终。如果这样，就有可能忽视真正值得研究的问题。
要想全面的掌握判例法的整体状况，最需要的是从理论上确立一个可供分析和整 理各案的准则性框架”。在这样的背景下，大村敦志教授（日本·东京大学）于80 年代中后期开始从民法比较法的角度提出“契约正义论”和“经济领域公序论”。在 此之后，山本敬三教授（日本·京都大学）又从民法与宪法比较的角度提出“基本 权保护请求权论”。这两种观点既有相同之处，又有观点、视点以及侧重点的不 同，可谓是相得益彰。
值得一提的是，大村敦志教授和山本敬三教授已经成为 当今日本民法学界的两个新星，他们不仅在公序良俗的研究方面，而且在民法整 体的研究方法上为日本民法学界提出了新的问题意识和方法论，因此，作为引领日本民法学新潮流的年轻一代民法学者受到学界的广泛关注。以下，本文将根据 大村教授的一篇讲座稿，通过对大村和山本两位教授对公序良俗研究的比较，概 括地介绍有关公序良俗问题在日本的最新研究状况。
二、 新学说的内容 ;
（一）大村敦志说