企业间借贷合同的法律效力(1)论文
企业间借贷合同的法律效力(1)论文 内容提要:企业间借贷行为已是公认的、社会长期存在的、民间经济行为， 对其效力的认定，学界一直存在争议。本文试图从我国合同法的立法趋向、规范 借贷关系的法制环境以及司法实践等方面，分析得出企业间借贷合同一般可以认 定为有效的结论，以期使其从法律层面上得到完善的解决。关键词: 企业间借 贷/合同/效力 企业在生产经营过程中，借款是一项重要的资金来源，企业间资金 拆借由来已久，从计划经济时代到目前市场化经济时代一直存在，并且随着市场 经济脚步的加快，亦有快速发展之势。然而，在这些活跃的资金借贷活动中，也 深藏着很多的不规范性，由此带来的法律问题也很多。因为企业间的借贷合同是 否具有法律效力，学界一直存在很大争议。
一、认定无效的法律依据 关于企业 间借贷合同的效力问题，目前主流的观点认为是无效的。尽管《民法通则》、《合 同法》等法律、行政法规均未对其合法性及效力问题作出明确规定，但历来的政 策特别是部门规章对其合法效力是不予认可的。
1996年6月28日，中国人民银行 发布《贷款通则》，其中第六十一条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借 贷或者变相借贷融资业务。”这里的借贷直接体现的就是借款合同， 变相借贷所 形成的也无非是形式上的非借款合同，诸如明为联营或者投资入股实为借款、名 为垫资实为融资等等。
1996年9月23日，最高人民法院发布《关于对企业借贷合 同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号），明确 规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。” 这里的“有关金融法规”， 就是指《贷款通则》。
1998年7月13日，国务院颁布第247号令《非法金融机构 和非法金融业务活动取缔办法》，其中第五条规定：“未经中国人民银行依法批 准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”第二 条规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。” 1999年3月 15日，全国人大九届二次会议通过《合同法》，第五十二条规定了五种合同无效 的法定情形，其中第（五）项就是“违反法律、行政法规的强制性规定的”。前述 国务院颁布的第247号文件当属行政法规。因为企业间的借款行为属于合同行为， 认定是否有效，就应当适用《合同法》的这一规定。这样，在司法实践中，法院 基本上全部将企业间的借贷或者变相借贷认定为擅自从事金融业务活动，所签合 同也就被确认为无效合同。
二、维持合同效力的立法趋向 在我国《合同法》施 行之前，借款合同适用的是1981年颁布的《经济合同法》，其中第二十四条规定， “借款合同，根据国家批准的信贷计划和有关规定签订。”第七条规定，“违反法 律和国家政策、计划的合同”无效。《经济合同法》于1993年修订一次，相应条 款被修改为：“借款合同，应当遵守国务院有关规定。” “违反法律和行政法规的合同”为无效合同。
最高人民法院有关借贷的几个司法解释，包括前述最高院的 批复（法复〔1996〕15号）就是在这种法律背景下出台的，是对已经废止的《经 济合同法》的解释。比如：“……明为联营，实为借贷，违法了有关金融法规， 应当确认合同无效”的规定（法经发〔1990〕27号）、“融资租赁合同所涉及的项 目应当报经有关部门批准而未经批准的，应认定融资租赁合同不生效” 的规定 （法发〔1996〕19号）等等，皮之不存，毛将焉附？ 随着我国改革开放的不断 深入和扩大，经济、社会的不断发展，新的《合同法》取代了旧的《经济合同法》， 已经改变了那种一直以来“认为违反法律和行政法规就无效”的观点，进一步缩小 了无效合同的法定范围，除符合法定情形合同无效外，法律尊重当事人的意思自 治，尽量维持合同的效力。
《合同法》正式施行后，最高人民法院及时发布司 法解释（即法释〔1999〕19号《〈合同法〉解释（一）》），要求“人民法院确 认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为 依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。
2009年4月，最高人民法院再次 发布司法解释（即法释〔2009〕5号《〈合同法〉解释（二）》），坚持从宽认 定合同有效的态度，严格适用合同无效的法定条件。进一步对《合同法》第五十 二条第（五）项，因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，作出了限缩 性解释，将这里的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，排除了管理性强制 性规定对合同效力的影响。也就是说，在细 分强制性规定为取缔性或管理性规 定和效力性规定之后，认为只有违反效力性强制性规定的合同才能确认其为无效 合同。
三、变相借贷合法化的法制环境 1999年新的《合同法》不再使用“借贷” 的措辞，而统一采用了“借款合同”的称谓。在《借款合同》一章中，没有把借贷 行为界定为金融业务，没有对借款人和贷款人的主体资格进行限制，贷款方的主 体资格也并未完全局限于金融机构。并且《合同法》还专章规定了融资租赁合同， 企业之间有些借贷行为还可以通过融资租赁的方式合法解决。
在此之前，最高 人民法院曾于当年的2月9日发布《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问 题的批复》（法释[1999]3号）。其中明确规定，“公民与非金融企业（以下简称 企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。” 企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，企业作为合法的具有独立行为能力的 法人，只要意思表示真实，不应与民间借贷区别对待。
2005年2月9日，国家商 务部和公安部联合发布《典当管理办法》。典当实际上就是一种质押担保性质的 借款，依附借贷法律关系而存在，典当合同就是一种抵押借款合同。按规定，从 事融资活动，必须遵从有关金融法规。典当商行未经人民银行批准，应视为非法 机构。然而作为一种融资手段，典当业的兴起，反映了社会对多种融资方式的需 求。
典当行自复出以来，其主管部门历经央行、国家经贸委和商务部。目前的《典当管理办法》就其法律等级和效力而言，仅属于部门规章，层级和效力远远 低于法律和行政法规。自2000年8月，典当行监管工作由中国人民银行移交给国 家经贸委，似乎其“非银行金融机构”的性质随之取消，但本质上仍属金融业务范 畴。目前《典当管理条例》已处在国务院的积极研制之中，或许有望在明年出台。
2005年，我国修订通过新的《公司法》。《公司法》及“三资企业法”，均未限制 公司的资金不可借贷给关系企业。另外，从相关的税收法律法规以及税务机关的 实际做法来看，我国税务机关对企业间的借贷行为不但未限制，而且在依法征税。
国家税务总局曾于1995年４月17日发布《关于印发营业税问题解答（之一）的通 知》（国税发［1995］156号），其中第十条规定：“不论金融机构还是其他单位， 只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按‘金融保险 业’税目征收营业税。”该通知的部分条款虽然已被后来的国税发[2009]29号文件 予以废止，但上述规定仍被保留，至今有效。
2001年11月，最高人民法院专门 就企业间借贷问题征求有关部门意见，建议放开企业间借贷。理由主要有三个：
第一，企业间借贷普遍存在；
第二，《合同法》并没有明确禁止；
第三，既然民 间借贷已经放开了，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”。据介绍，最高院 正在制定的《合同法》分则第12章借款合同的司法解释，也在考虑对企业间借贷 是否有条件地开启一律禁止的大门。
而对于变相的企业借贷，最高人民法院也 已作出一个与以前大不相同的司法解释，2011年发布的《关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第6条规定，当事人对 垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。
该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借贷合同的法律效力。
看来，完全禁止企业间借贷是转型经济时期的一种无奈选择。央行也注意到了“禁 令”带来的种种弊端，采取了一些变通方式，比如以委托贷款、信托贷款的形式 实现企业间资金融通。同时，随着经济金融形势的发展变化，市场也出现了一些 企业间借贷的“创新”形式，比如私募基金等等。
四、公法、私法相互协调而又 各有侧重 目前可以肯定的是，企业间的借款合同没有违反法律或者行政法规的 效力性强制性规定。而且一些取长补短、调剂余缺的企业之间的直接借贷还可以 将企业的闲置资金有效地利用起来，降低交易成本，拓宽融资渠道，符合市场经 济规律，是市场经济发展的必然选择。
那么，企业之间的借贷行为就可以放任 不管吗？金融毕竟是国家的经济命脉，企业之间的直接借贷活动不能游走于金融 监管体系之外，严重影响了金融秩序。前述国务院颁布的《非法金融机构和非法 金融业务活动取缔办法》至今有效，但其性质是行政法，属于公法，不能直接当 做判定合同效力的法源依据。尚且该办法，已对非法金融机构和非法金融业务活 动作出了明确界定。企业之间借贷，其借款对象不具有广泛性和不特定性，其贷用资金属于自有资金，不是转 手放贷。此贷非彼贷，与金融业务中的借贷截然 不同。
法律一向有公法与私法之分，公法多为国家权力干预经济和社会秩序的 法律，一般而言不影响民事行为的效力。合同无效是对当事人意思自治的彻底否 定，完全打破了当事人对自我财产的自主安排。大量、经常和不加控制的宣告合 同无效，必将灭杀市场活力，浪费社会资源。如若非法经营，严重扰乱了金融秩 序，自有行政法律甚或刑事法律予以相应制裁。
《〈合同法〉司法解释（二）》 对如何适用第52条第（五）项规定的规定，解决了正确协调公法与私法关系的重 大问题。我们既要严格遵循国家的立法意志，严惩损害公共利益的不法行为，也 要防止对“违反国家强制性规定”的滥用，不恰当地扩大无效合同的范围，干扰正 常的市场交易，损害交易人的合理预期和交易安全。一般可以认定企业间借贷合 同当属有效