中欧垄断协议规制对限制竞争的理解(1)论文
中欧垄断协议规制对限制竞争的理解(1)论文 内容提要: 参见邵建东、方小敏、王炳、唐晋伟编著：《竞争法学》，中 国人民大学出版社2009年版，第219页。2009年12月1日生效的《改革＜建立欧 洲共同体条约＞及＜建立欧洲联盟条约＞的条约》暨《里斯本条约》对原《欧共 体条约》和《建立欧洲联盟条约》作了大幅修改，将《欧共体条约》更名为《欧 盟运行条约》，正式以欧盟取代欧共体，以“内部市场”取代原条约中的“共同市 场”，并对条款重新编号。本文在涉及欧洲法院判决或欧盟派生规则时，将引用 判决或派生规则作出时的条约名称、条款编号和所涉及欧盟机构在当时的称呼。
欧洲法院很少在禁止限制竞争协议的案件中适用阻碍竞争这个构成要件要素。在 “Cooperatieve StremselenKleurselfabriek”案中，欧洲法院认定由某一相关市场上 所有竞争者组成的合作社限制其全体会员仅可以从该合作社采购辅助原料的做 法构成了阻碍竞争，亦即在相关市场上排除了任何竞争的可能。参见EuGH， Rs. 61/80， Slg. 1981，851， 867， Cooperatieve Stremselen Kleurselfabriek．因此欧 洲学者通常将《欧盟运行条约》第101条第1款中阻碍竞争视为限制竞争的极端情 况，例如参见埃梅里希（Volker Emmerich）、卡特尔法教材（Kartellrecht-Ein Studienbuch， 11. Aufl.，2008，），第4章，段落边码31。
欧洲法院一定程度上 扮演着欧盟宪法法院的角色，通过对欧盟及其前身各主要条约的解释推动了欧洲 一体化进程，参见米健：“司法创制对欧洲一体化的推动”，《比较法研究》2008 年第1期，第3页以下。
参见施托茨(Rudiger Stotz) :“欧洲法院的判决”(Die Rechtsprechung des EuGH， in: Riesenhuber， EuropiischeMethodenlehre， Handbuch fur Ausbildung und Praxis， 2006)，第22章，段落边码40以下。
EuGH， Rs. 32/65，Italien/Rat und Kommission， SIg. 1966， 458，483. 依《欧盟运行条 约》第252条（原《欧共体条约》第222条），欧洲法院须有8名总检察官支持工 作，提供独立的、完全无派别倾向、附带论述的总结陈词作裁判参考，这些总结 陈词对欧洲法院的判决没有拘束力，但两者向左的概率大约只有15%，参见斯特 莱恩茨，第606-607页。
[11]参见施勒特尔（Helmuth Schroter）／雅克布（Thinam Jakob）／梅德尔（Wolfgang Mederer）主编：《欧洲竟争法评注》(Kommentar zum Europaischen Wettbewerbsrecht， 2003)，《欧共体条约》第81至89条评注绪论 （Vorbem. zu denArt 81 his 89)，段落边码13，《欧共体条约》第81条评注，段落 边码101。
[12]该判决有拘束力的版本除德语外，还有法语、意大利语和荷兰语。
这些不同语言版本的判决对于“ Selbststandigkeitspostulat”这一核心术语的表述分 别为“L"exigence d" autonomie” ， “ esigenza di autonomia”， “ eisvan zelfstandigheid”德语中“Selbststandigkeit”可以翻译为“自立”，“独立”，“自主”，“自治”。为使之与其他语种中同义词在中文中的翻译保持一致，因此将其翻译为“自 治”，从而使之与我国《全民所有 制工业企业法》所用词语区别开，该法第2条 规定：“全民所有制工业企业（以下简称企业）是依法自主经营、自负盈亏、独 立核算的社会主义商品生产的经营单位。”鉴于上下文强调企业自治是竞争存在 与否的前提条件，企业既不得左右其他企业的自治行为也不得放弃对自身经济行 为自由的自治，故而在翻译此处德语之“Postulat”（中文通译为“1.道德上或政治 上的基本要求；
;2哲学中的假设、假定；
3参加修道会的预备期”）时，在参考其 在另外三种语言中所对应词汇的中文翻译之后，选择了相比“要求”约束性更为强 烈，相比“义务”这一具有对人属性的用语更具对世性质的“准则”一词。而此处的 准则还可以理解为从欧盟竞争法引以为基础的基本思想（“公理”）所推导出的“定 理”，尽管在该判决中欧洲法院并未提及这一“公理”到底是什么。
[13]此处尤指 企业根据市场变化而同时或者先后，分别自发采取的，但外观上具有相似性的应 对措施，亦即通常所谓的“平行行为”。
[14]此处使用“知会”一词而非“接触”或者 “意思联络”意在强调协同行为的构成无需行为人双方都作出意思表示，而仅需某 一企业单方面的意思表示，且该意思表示须使其竞争对手知道且能够理解其将来 要采取的行为，以致使后者随之采取同类行为成为可能。对于这一细节的强调参 见EuGH， Rs. C-7/95， John Deere， Slg. 1998， I- 3138， Rn. 91。为保证术 语的统一使用，才以欧洲法院在“欧洲食糖市场”案之后作出的“John Deere”案判 决佐证该术语的翻译。
[15]EuGH， Rs. 40-48， 50 etc. /73， Suiker Unie u. a.， Slg. 1975， 1663， Rn. 173 f.该案涉及欧洲经济共同体国家制糖企业透过从事食 糖进出口贸易和分销的大型代理商代理它们的食糖出口业务、协调这些制糖企业 的出口对象、数量甚至定价，来划分它们各自“势力范围”，阻碍食糖从产量丰、 价格低的成员国市场向产量少、价格高的成员国市场自由流通。为辅助欧洲法院 法官审理该案而撰写总结陈词的总检察官也是对“苯胺染料”案审理提出总结陈 词的迈拉。本文引述部分中括号内的文字为笔者根据引述内容所处上下文而加注。
[16]参见EuGH， Rs. 41/69， ACF， Slg. 1970， 661，Rn. 112;
EuGH， Rs. 209-215 and 218/78， Van Landewijk，Slg. 1980， 3125， Rn. 86．欧共体委员会于2002 年“柠檬酸”案对欧洲法院有关“协议”的界定进行了概括，即：企业间为使其市场 行为向特定方向发展而遵守某一限制它们个体经济行为的共同计划，即构成协议， 参见Kommission， Entscheidung von 12. 3. 2001，Zitronensaure， AB1. 2002 Nr. L 239/18， Rn. 137. [17]欧洲法院认为限制竞争协议的成立并不需要以其法律上的 约束力为前提，参见EuGH， Rs. C-277/87 Sandoz，Slg. I -1990 ， 45。而欧洲 初审法院则认为对违反协议者的经济性、道义性、社会性处罚都是所谓“君子协 定(gentleman"s agreements)”作为“协议”区别于协同行为的标志，当这些难以证明时则以“协同行为”兜底，参见EuG， Rs. T-9/89. Hills AG， Slg. 1992 Ⅱ499， Rn. 209 ff.；
EuG， Rs. T-141/89，Trefileurope Sales SARL， Slg.Ⅱ-1995，791，Rn. 88 if. [18]参见维德曼（Gerhard Wiedemann)／巴米勒（Ursula Bumiller）／基希 霍夫（Wolfgang Kirchhoff）主编：《卡特尔法手册》， (Handbuch des Kartellrechts， 2008， 2. Auf.），第7章，段落边码15。作为主导《欧洲经济共同体条约》竞争 规范制定的联邦德国（原西德），相关争论可以追溯到19世纪末并一直持续到现 在。在适用与《欧共体条约》同时生效的德国《反限制竞争法》时，德国最高法 院亦采取与欧洲法院相同的立场，回避直接对竞争的概念予以界定，可见欧洲法 院回避对竞争作出解释的做法也影响到了欧共体成员国法院，参见伊蒙伽（Ulrich Immenga）／麦斯特麦克（Ernst - Joachim Mestmacker）主编：《竞争法：德 国 反限制竞争法》(Wettbewerbsrecht：
GWB， 4. Aufl.2007)，《德国反限制竞争 法》第1条评注，段落边码109以下。
[19]结合人的本性分析来对“竞争”进行字面 解释的范例，参见邱本：“论市场竞争法的基础”，《中国法学》2003年第4期， 第96页以下。
[20]有关法律解释价值论对于立法目的解释的强调，参见孙笑侠：
“法解释理论体系重述”，《中外法学》1995年第1期，第17页以下。
[21]参见蒋 大兴：“审判解释的价值目标、解释异化及其阻却机制的法理思考”，《政法学刊》 1997年第2期，第42页以下。
[22]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：
《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出 版社2007年版，第2页。
[23]同注22引书，第223 - 224页。
[24]同注22引书，第 223页。
[25]参见刘旭：“中国《反垄断法》二十年制定历程与德国《反限制竞争 法》五十年发展”，载《检察日报》2009年2月26日，第3版。
[26]参见王晓晔：“行 政垄断问题的再思考”，载《中国社会科学院研究生院学报》2009年第4期，第50 页。
[27]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会 新胜利而奋斗—在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》，2007年10月15 日。该报告第五部分强调：“要深化对社会主义市场经济规律的认识，从制度上 更好发挥市场在资源配置中的基础性作用，形成有利于科学发展的宏观调控体 系。” [28]斯特莱恩茨（Rudolf Streinz） /奥勒（Christoph Ohler）/黑尔曼（Christoph Herrmann）：《旨在改革欧盟的＜里斯本条约＞—导论及概要》(Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU-Einfuhrung mit Synopse;
3. Aufl.，2010)，第83页。
[29]EuGH， Rs. 32/65，Italien/Rat und Kommission， Slg. 1966， 458， 483。
[30] 德国学界的主流观点认为限制竞争和扭曲竞争并不相同，参见伊蒙伽(Ulrich Immenga) /麦斯特麦克（Ernst -Joachim Mestmacker）主编：《竞争法：欧共体》 (Wettbewerbsrecht: EG， 4. Aufl. 2007)，《欧共体条约》第81条第1款，段落边 码151。
[31]参见Kommission， 22. 12. 1972， AB1. EG 1972 Nr. L 303/24，33Cimbel. [32]参见Kommission， 5. 9. 1979， AB1. EG 1979 Nr.L286/32， 45 BP Kemi/DDSF。
[33]参见Kommission， 12.12. 1978，AB1. EG 1979 Nr. 121/16， 21f. Bleiweiβ． [34]例如参见EuGH， Rs. 272/85，ANTIB， Slg. 1987，2201，Rn. 16 ff. [35]参见Kommission， 27. 6. 1967， ABI. EG 1967 Nr. L163/10， 13 Transocean Marine Paint-Ass. I;
Kommission， 21.12. 1973，AB1. EG 1974 Nr. L19/18 Transocean II. [36]能源领域扭曲竞争行为参见欧共体委员会：《第19号竟争政策 报告》，段落边码62;《第20号竞争政策报告》，段落边码65;《第23号竞争政策 报告》，段落边码222；
其他市场领域的类似行为参见欧共体委员会的以下处理 决定Kommission， 12.7. 1984， ABl. EG 1984 Nr. L207/26， 33 Rn. 13 Carlsberg;
Kommission， 26.11. 1986， AB1.EG 1986 Nr. L 348/50， 57 Rn. 36， 61 ff. Meldoc;
Kommission， 11. 11. 1994， AB1. EG 1994 Nr. L 309/24， 27 f.Rn. 21 ff. [37]参见张孜异：“国内航线机票价格暗涨？全新销售模式引来垄断之忧”，载《21 世纪经济报道》2009年3月25日。
[38]参见EuGH， Rs. 56/6 5， Societe Technique Miniere/Maschinenbau Ulm， Sig. 1966， 281， 303；
相同阐释参见Eu-GH， Rs. C-7/95，John Deere， Slg. 1998，I-3138，Rn. 76. [39]参见EuGH， Rs. 56/65，Societe Technique Miniere/Maschinenbau Ulm， Slg. 1966， 281，304. [40]参见EuGH， Rs. 73/74， Papier Peints， Slg. 1975，1491，1513 Rn. 10：
EuGH， Rs. C-123/83， BNIC/Clair， Sig.1985，391，423f. Rn. 22. [41]参见EuGH， Rs 45/85，Verband der Sachversicherer， Slg. 1987，405，457，Rn. 39 ff. [42]参见EuGH， Rs. 41/69， ACF Chemiefarma， Slg. 1970， 661，698，Rn. 128. [43]参见EuGH， Rs. 243/83， Binon/AMP， Slg. 1985，2015，2046，Rn. 44. [44]EuGH， Rs. 56 und 58/64， Grundig und Consten， Slg. 1966， 322， 391；
欧洲初审法院于2009年4月30日 认定日本企业任天堂通过限制竞争协议与其在欧盟市场代理商实施绝对地域保 护、禁止平行进口的行为有违欧共体竞争法，便是最新的例证，参见EuG， Rs. T13/03， Nintendo und Nintendo of Europe， Slg. 2009， II-1021. [45]参见EuGH， Rs. C-8/08-T-Mobile Netherlands/NMa， WuW 2009，EU-R 1589-1596， Rn. 44 ff. [46]参见EuGH， Rs. 258/78，Nungesser und Eisele， Slg. 1982，2015，2059 [47] 例如在市场集中度较高的相关市场上，企业就交换商业信息达成的协议（如金融 机构间交互有关客户支付能力的信息），还须通过个案分析来证明这些信息交换 在该市场环境下究竟是会产生限制竞争效果，还是中性的，抑或是对市场发展有 利的，参见EuGH v. 23.11.2006， Rs. C-238/05-Asnef-Equifax/Ausbanc， Slg. 2006， I -11125，Rn. 58. [48]参见EuGH， Rs. C-234/89， Delimitis/Henninger Brau， Slg. 1991，1-935. [49]将限制竞争的显著性纳入考量的立场始见欧洲法院1966年对 “Societe Technique Miniere/Maschinenbau Ulm"，案件的判决。但相关考量正式对欧洲法院判决结果产生影响则是在1969年对“V i1k/Vervaecke”案的判决。之后欧 洲法院又在其他判决中对显著性进行了量化说明。若相关市场上的份额总和高于 5％则其行为则很有可能构成对竞争显著限制，参见EuGH， Rs 19/77， Miller International， Slg. 1978， 131， Rn. 9 ff.；
EuGH， Rs. 100/80 his 103/ 80， Musique diffusion francaise u. a.，Slg. 1983，1825，Rn. 86;
EuGH， Rs 107/82， AEG， Slg. 1983，3151， Rn. 56 ff．相反，如果总和低于1％则通常不大可能，除非所涉行 为属于以限制竞争为目的的严重限制竞争行为，亦即常说的“硬核卡特尔”，如：
绝对地域保护条款，参见EuGH， Rs. 5/69， Volk/Vervaecke， Slg. 1969，295． 欧共体委员会曾以欧洲法院判例为基础，自1970年以来发布了多个通告，以说明 符合哪些条件的协议、决定和协同行为对于竞争保护而言无足挂怀，2001年颁布 了最新的《关于对＜欧共体条约＞第81条第1款中规定的低度影响（可忽略不计 的）协议的第2001/C 368/07号委员会通告》，指导实践中对限制竞争效果显著性 的认定。
[50]欧洲法院将此类附属协议不作为限制竞争协议处理的表述较零散， 直到2 001年才由其初审法院系统概况得出，参见EuG T-185/00， T-216/00， T-299/00 und T-300/00，Metropole Television（M6）u. a. /Komm. Slg.2001 ．Ⅱ-2459 Rn. 103 ff. [51]参见EuGH， Rs. 42/84， Remia， Slg. 1985， 2545， Rn. 22。
欧共体委员会2005年3月5日公布了《委员会关于在实施企业合并时直接附加必要 限制竞争协议的通告》(Bekanntmachung der Kommission uber Einschrankungendes Wettbewerbs， die mit der Durchfuhrung von Untemehmenszusammenschlussen unmittelbar verbunden und fur diesenotwendig sind， AB1. 2005/C 56/03)对公司并 购中有关竞业禁止义务等附属协议的约定进行了规范。
[52]参见EuGH， Rs. 161/84， Pronuptia， Slg. 1986， 353 Rn. 13 ff. [53]参见EuGH， Rs. 27/76， Metro SB－Groβmarkte， Slg. 1977，1875，Rn. 20 ff. [54]参见EuGH， Rs. 27/87， Euraw-Jacquery/La Hesbignonne， Slg. 1988， 1919， Rn. 10 f. [55]参见EuGH， Rs C-250/92， Goettrup-Klim/DLG， Slg. 1994 I， 5641，Rn. 30 ff.；
EuGH， Rs C-399/93，Slg. I1995，4515，Rn. 14 f. [56]类似表述始见于EuGH， Rs. 56/65， Societe Technique Miniere/Maschinenbau Ulm， Slg. 1966， 281，304．对于此类 表述应当同样从保护竞争条件的角度来理解，因为没有市场进入这一前提条件， 竞争也就无从谈起。
[57]此类判例较少，例如EuGH， Rs C-185/91， Reiff， Slg. 1993， I-5801， 5849（对货物远程运输最低费率的干预）;EuGH， Rs. 5/79， Hans Buys u. a.，Sig. 1979，3203（干预牛奶价格）;EuGH， Rs. 231/83，Cullet/Leclerc， Slg. 1985，305（干预汽油价格）;EuGH， Rs. C-9/99， Echirolles Distribution SA/Association du Dauphine u. a.，Slg. 2000， I-8207（干预书籍价格）。
[58]参 见EuG Rs. T-202/98， 204/98 und 207/98，Tate＆Lyle， Slg. 2001 Ⅱ-2035，Rn. 44ff.；
EuGH， Rs. 40－48， 50 etc. /73，Suiker Unie， Slg. 1975，1663，Rn. 24. 一、 导论 我国《反垄断法》第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限 制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”可见，排除、限制竞争是认定垄断协 议的核心要件。我国执法机构在认定《反垄断法》第13条第1款、第14条所禁止 的垄断协议时，皆须证明相关行为是否符合《反垄断法》第13条第2款对排除、 限制竞争的要求。欧盟对限制竞争协议的界定与我国《反垄断法》对垄断协议的 定义相似。《欧盟运行条约》第101条（原《欧共体条约》第81条、《欧洲经济 共同体条约》第85条）第1款前段规定：“所有以阻碍、限制或者扭曲共同市场内 竞争为目的或具有此类效果，且可能影响成员国之间贸易的企业间协议、企业联 合组织的决定和协同行为，皆与共同市场不相容并应当予以禁止，……（省略该 款后段对具体行为类型的不穷尽列举）。”若将排除竞争、阻碍竞争都视为限制 竞争的极端表现，则限制竞争这一概念在中欧对垄断协议／限制竞争协议的界定 中都处于同样重要的位置。《欧盟运行条约》同样没有定义什么是限制竞争，也 没有解释什么是竞争。但是，对《欧盟运行条约》及其前身具有解释 权限的欧 洲法院通过一系列判决对欧盟限制竞争协议规制中的限制竞争概念进行了阐释， 为欧盟竞争法的实施与发展提供了指导。因此，分析欧洲法院的相关阐释与我国 立法者对限制竞争的理解是否具有契合性，便成为借鉴欧盟相关经验的前提。此 外，欧盟认定限制竞争协议时还将扭曲竞争与限制竞争并列，这是否对前述可能 的契合性造成影响、是否值得我国借鉴也需要探讨。在这两方面研究的基础上， 进一步梳理欧洲法院在相关判例实践中对限制竞争认定的细化，有助于为我国完 善垄断协议规制制度提供参考。
二、欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争 概念的基本理解 （一）解释原则 《欧盟运行条约》包含许多开放性的概念，它 们往往由欧洲法院通过判决来加以阐释，从而使该条约具有一定的判例法特色。
限制竞争便是该条约诸多开放性概念中的一个。欧盟竞争法的原则性实体规则， 即《欧盟运行条约》第101、102条，并未对限制竞争进行界定，且整个《欧盟运 行条约》也没有关于什么是竞争，什么是限制竞争的说明。欧洲法院并未尝试过 直接对竞争这一难以界定的经济学概念下定义，而是强调条约具体条文的解释， 包括其中的竞争法条款，虽然可以应用语义解释、历史解释和系统解释的方法， 但最终须从《欧盟运行条约》第2条及其前言分别阐述的条约目标出发进行解释。
（二）欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释 最初，欧洲法院有 关限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释是在两则认定协同行为的判决中结 合欧洲法院总检察官的总结陈词得以基本明确的。
1972年，欧洲法院总检察官 迈拉针对“帝国化学工业公司(Imperial Chemical Indus-tries Ltd. ， ICI)诉欧共体 委员会”案(简称“苯胺染料”案)（Henri Mayras）作出总结陈词，其中强调：竞争所伴随的风险恰恰来自于所有市场主体皆自治地行使其经济行为自由，从而为市 场带来的不确定性；
没有个体的自治决定与行为自由，竞争作为一个分散决策的 系统就无法实现。作为响应，欧洲法院也认为协同行为的本质是对竞争风险的取 代。欧洲法院总检察官对限制竞争的阐释和欧洲法院对协同行为本质的分析都是 从条约的目标出发，符合前述《欧洲经济共同体条约》（即《欧盟运行条约》） 条文解释原则的。因为，该条约所追求的共同市场及其高级阶段—内部市场，都 需要通过市场竞争来实现资源跨成员国的优化配置、加速条约成员国市场的统一 与融合，必然要保护市场竞争赖以存在的前提—企业经济行为自由这一保护不应 仅表现在该条约禁止成员国运用公权力不合理地限制商品、服务、人员与资本的 跨国流通上，还应表现在禁止企业利用自己的意思自治限制自身和其他企业的经 济行为自由，来取代竞争风险、规避市场竞争约束的做法[11]。在1975年对“Suiker Unie等诉欧共体委员会”案（简称“欧洲食糖市场”案）的判决中，欧洲法院明确：
“根据那些（《欧洲经济共同体条约》中竞争规则引以为基础的）基本思想，每 个企业皆须自治地决定（自己要采取怎样的经济行为），自治地考量其在共同市 场上推行何种策略，包括其究竟向多少人提出要约与销售产品。这一‘自治准 则’(Selbststandigkeitspostulat)[12]固然不排斥企业，根据其竞争对手已经被确认以 及可以被预见的行为，采取某种意义上的应对行为（平行行为）；
[13]但与之相 抵的却是企业间那些或直接或间接的知会行为（Fuhlungnahme） ，[14]如果该 行为的目的或效果在于影响其现有或潜在竞争者的市场行为、抑或使之清楚地了 解到相关市场行为已是彼此决定届时分头实施或（至少）是被（彼此）纳入考量 的话。”[15]该阐述标志着欧洲法院正式确立了企业作为市场主体和原《欧洲经济 共同体条约》第85条的规制对象所必须恪守的“自治准则”。如果所有企业均依照 该准则开展经济活动，就都不得不给出更优越的交易条件或标的，以争取在分散 决策机制下达成交易，赢取利润。
“自治准则”的确立不仅指出了协同行为与并 不被禁止的平行行为的本质区别，更通过界定尚未发展为协议或企业联合组织决 定的协同行为揭示了限制竞争的本质，反映了欧洲法院对限制竞争协议规制中限 制竞争概念的基本理解，亦即：原本对相关经济行为可以进行自治决策的企业， 以限制自身、竞争对手、交易相对人、甚至第三人的经济行为自由，取代与分散 决策相伴生的风险。这不仅适用于协同行为的认定，也同样适用于认定协议和企 业联合组织决定与限制竞争间的因果关系。因为，后两者不过是通过达成意思一 致，就限制彼此或第三方经济行为自由达成共同行动计划，[16]并辅之以法律、 经济或其他社会约束力来监督和保障该计划的实现罢了。[17] （三）小结 欧洲 法院及其总检察官未直接概括或罗列什么才是限制竞争，因为任何积极界定竞争 或限制竞争概念的努力都可能导致对日后个案处理的局限。[18]欧洲法院及其总检察官也没有拘泥于市场竞争的结果（例如对经济效率或消费者的影响）以及限 制竞争的外在表现形式（书面或口头），而是从《欧盟运行条约》及其前身所追 求的目标出发，把禁止限制竞争与保护竞争赖以存在的前提相联系，使禁止限制 竞争等同于禁止企业通过限制自身和其他企业经济行为自由来取代与分散决策 伴生的风险。该阐释与该条约禁止成员国运用公权力限制经济要素在内部市场自 由流通的规则相辅相成，共同为欧盟内部市场通过市场竞争得以进一步融合与发 展创造了前提。
三、我国立法者对限制竞争概念的理解 （一）解释限制竞争概 念的方法 我国法律也未界定什么是限制竞争，在实践中亦面临如何对其加以解 释的问题。虽不排除字面解释、[19]历史解释以及系统解释等解释方法，但它们 最终应与立法目的解释保持一致，[20]才可防止法律解释异化的危险。[21]但《反 垄断法》第1条所述立法目的同样很抽象，因此在对限制竞争进行目的解释时不 妨借助相关立法资料来分析。全国人大常委会法制工作委员会在全国人大常委会 通过《反垄断法》翌日作序、于2007年9月既已出版的《＜中华人民共和国反垄 断法＞条文说明、立法理由及相关规定》可被视为对全国人大常委会起草、讨论 《反垄断法》草案时所参考资料和相关讨论记录的汇总，对贴近立法者视角来理 解这部全国人大常委立法无疑具有重要参考价值。若将该书对限制竞争的阐释与 我国改革实践相结合，则可验证其所能反映的立法者意志是否与我国深化市场经 济改革的需要相符。
（二）全国人大常委会法制工作委员会经济法室对限制竞 争概念的阐释 《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》 一书也没有明确界定什么是限制竞争，但它在论述《反垄断法》第1条的立法理 由时写道：
[22]“反垄断法保护市场竞争机制，即维持一种竞争环境，在这一环 境中，在价格引导下，通过千百万单个经营者和消费者的分散决策和交互作用， 使资源得到最优化的配置，以提高整体经济效率，造福于全社会所有成员。”“反 垄断法的目的是维护竞争机制而不是直接保护特定的竞争者。其所维护的市场公 平竞争，是保护多个经营者的经济行为自由，不允许个别经营者利用其市场力量 操纵价格或者强加其他市场条件。”与这些鞭辟入里的阐述相呼应，在论述《反 垄断法》第36条有关禁止滥用行政权力强制经营者实施垄断行为的规定时，该书 精辟地阐明：[23]“我国是一个市场经济国家，应当以市场资源配置为基础，只有 在市场失灵的时候才辅以适当的宏观调控。经营者作为市场经济的主体，在法律 规定的范围内应当具有完全的经营自主权。”“而政府所要做的事情，就是保持市 场的动力之源，即维护和促进市场竞争。”这些阐述，尤其是对《反垄断法》第 36条的阐释，集中体现了我国《反垄断法》中三大垄断行为规制制度与禁止滥用 行政权力排除、限制竞争制度的“最大公约数”，亦即它们与该法第1条相统一的 共同价值取向：通过保护经营者经济行为自由这一竞争赖以存在的前提来保持市场的动力之源，促进我国现阶段市场经济的健康发展，确保不为行政权力所干预 的经济行为主体皆须直面其他市场主体行为的不确定性以及与之相伴的竞争风 险，不得不选择提高生产水平、科技水平和管理水平赢得生存与发展，进而实现 资源优化配置、增进消费者福利。[24] （三）我国经济体制改革实践与对限制 竞争的理解 将对限制竞争的理解与保护经营者经济行为自由联系起来不仅反映 了我国立法者对市场经济原理的认识，也体现了我国立法者对我国经济体制 改 革实践的深刻认识。我国市场经济改革是国家逐步走出计划经济，减少对各个经 济单位的微观干预、保障其经济行为自由的过程，是国家逐步让市场机制来实现 市场资源优化配置的过程，是打破条块分割的过程，[25]是循序渐进引导和鼓励 非公资本进入受国家管制或被国有企业控制领域的过程。这样的市场经济改革必 然要求国家通过一系列立法，来保护在改革中被引入或被放开的经济行为自由， 使之既要免于被部分市场主体通过民事行为所限制，也要免于被行政机关以及依 法具有管理公共事务职能的组织通过滥用行政权力所限制。[26]因此，只有立足 于把限制竞争的理解与保护经营者经济行为自由相联系才能使得《反垄断法》的 细化，更好地适应我国改革实践的需要，“从制度上更好发挥市场在资源配置中 的基础性作用”。[27] （四）小结 我国《反垄断法》本身虽未对限制竞争作出明 确界定，但通过分析《反垄断法》起草与制定机关的相关资料能间接了解到我国 立法者对限制竞争的理解，并通过联系我国改革开放实践得以佐证。由此不难看 出，《反垄断法》立法者对限制竞争的理解与欧洲法院在限制竞争协议规制中对 限制竞争的阐释是契合的，都立足于对经济行为自由这一市场竞争前提的保护， 都注重对限制经营者／企业经济行为自由的规制、对市场分散决策机制的保障。
该契合反映了我国立法者和欧洲法院在市场经济原理上有着基本共识，也反映了 我国《反垄断法》与欧盟竞争法都服务于相近的目标，即：通过保护经济行为自 由以及以此为前提的市场竞争来维护和促进内部统一大市场的健康发展。而这一 契合也就为借鉴欧洲法院相关司法实践丰富我国垄断协议规制中对限制竞争的 理解、完善配套规则铺平了道路。
四、扭曲竞争与限制竞争 与《欧盟运行条约》 第101条第1款前段不同的是，《反垄断法》第13条第2款并未引入“扭曲竞争”的 概念。那么，什么才是欧盟竞争法中的扭曲竞争，其与《欧盟运行条约》第101 条第1款中的限制竞争有什么关系，在实践中有哪些适用，是否影响前述中欧垄 断协议规制中在限制竞争理解上的契合，我国规制垄断协议是否也需引入对扭曲 竞争的考量呢？ （一）欧共体限制竞争协议规制制度中的扭曲竞争要件 早在 1957年订立《欧洲经济共同体条约》时，扭曲竞争的概念便已出现在其第3条有 关共同体任务的阐述中。虽然《里斯本条约》使“制定内部市场运行所必要的竞 争规则”取代“保护竞争免于被扭曲”成为欧盟任务之一（《欧盟运行条约》第3条第1款b项），但《里斯本条约》的《第27号议定书：关于内部市场与竞争》重申：
新修订的《欧盟条约》第3条第3款所称内部市场（亦即《欧盟运行条约》中所言 之内部市场）应当包括保护竞争免于被扭曲的系统。这表明：保护竞争免于被扭 曲仍是欧盟内部市场所不可或缺的，不会因《里斯本条约》带来的调整而改变。
[28]所以，扭曲竞争仍将一如既往地被视为公平竞争的反义词、限制竞争的上位 概念。[29]因而，除企业从事的限制竞争行为外，扭曲竞争还可涵盖企业的不正 当竞争行为和成员国各类破坏市场竞争机制的补贴行为。这些都人为地改变了竞 争环境，在本质上都是对市场主体经济行为自由的干预，只不过行为主体与干预 方式不同罢了。扭曲竞争的表述在《欧盟运行条约》第101条第1款中可起到对限 制竞争的兜底作用，但很少被适用。其主要规范那些并非直接对经济行为自由造 成限制，但人为地改变竞争环境、弱化竞争动力的行为。[30]在欧盟限制竞争协 议规制实践中被认定为构成扭曲竞争的行为有：竞争者间建立平抑竞争差价的 “小金库”，[31]划分销量比例协议的参与者彼此均衡相关收益， [32]平抑绝对地 域保护协议下各区域的供销差额，[33]行业协会对从事外贸运输的外籍船舶公司 进行歧视性收费，[34]处于竞争关系的企业组建共同基金左右彼此在出口竞争中 的关系，[35]以及在能源供应等领域通过长期的供给合同事实上排除其他竞争对 手参与竞争的做法[36]。
（二）扭曲竞争行为在我国《反垄断法》中的规制可 能 我国虽未将扭曲竞争与限制竞争并列为垄断协议的构成要件要素，却可将其 作为一种限制竞争的特殊情况来对待。因为，欧盟限制竞争协议规制实践中，那 些人为改变 竞争环境的行为归根结底还是对行为人各自（尤其是对第三人）经 济行为自由的限制，只是并未直接限制那些和竞争紧密相关的经济行为自由而已。
虽然没有扭曲竞争作为对限制竞争这一核心要件的兜底，我国执法者仍应全面领 会立法者对限制竞争概念理解，重视规制此类并非直接体现为限制经济行为自由 的行为，认定清楚相关行为是否通过人为地改变竞争环境、弱化竞争动力的行为， 最终限制了行为人或者第三人的经济行为自由，以致分散决策的市场机制被遏制， 例如，2009年 3月19日我国各大民航企业接到中国民航信息网络股份有限公司有 关2009年4月20日起统一实施新运价计算办法，使得各类打折机票的价格不同程 度上调，甚至造成打折幅度越大反倒越会因为该新办法而被提价更多，以致客观 上限缩了原有打折空间和积极性。[37] 欧盟曾查处的那些企业间扭曲竞争行为 在我国也可能出现，但其中一些会涉及《反垄断法》的一些特殊规定。一方面， 《反垄断法》第7条对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行 业以及依法实行专营专卖的行业给予了特殊规定，包括可能涉及长期供给合同的 能源领域和公用经济领域；
另一方面，该法并未界定什么是“对外贸易和对外合 作中的正当利益”，却通过第15条第1款第6项笼统地规定所有“为保障对外贸易和对外合作中的正当利益”的行为都无需满足该法第15条第2款限制性条件的约束， 直接免于适用该法第13、14条的禁止性规定。这两方面的规定反映了立法者对我 国当下部分产业政策、对外贸易与合作政策和竞争政策的权衡，也一定程度上削 弱了将扭曲竞争纳入我国垄断协议定义的必要性。但即便在这些特定领域和对外 贸易与对外合作中，适用前述特殊规定时也需考虑对人为改变竞争环境、削弱竞 争动力的行为进行规制，从而一方面保障我国消费者权益在这些特定领域也能获 得充分实现，另一方面保障那些维护我国对外贸易和对外合作正当利益的政策不 会被个别经营者滥用，以至其扭曲竞争行为遭到欧盟国家等其他国家的制裁，激 化贸易摩擦、损害我国对外贸易企业和对外合作单位的整体形象。
（三）小结 扭 曲竞争在欧盟竞争法中是限制竞争的上位概念，但在《欧盟运行条约》第101条 第1款则充当对限制竞争的兜底，使那些并非直接表现为限制企业经济行为自由， 但人为造成市场环境发生改变、消减竞争动力的行为也受到规制，从而确保该条 可以更充分地服务于该条约追求的目标。我国《反垄断法》不将扭曲竞争纳入垄 断协议的定义，并不影响我国立法者对限制竞争的理解与欧洲法院相关阐释的契 合性，但我国执法机关、反垄断委员会和司法机关在理解限制竞争、认定垄断协 议时同样应注意那些最终会限制企业经济行为自由的扭曲竞争行为，尤其应注意 使《反垄断法》第7条、第15条第1款第6项所包涵的政策权衡与立法者对垄断协 议规制中限制竞争的理解相一致。
五、欧洲法院在限制竞争协议规制中对认定 限制竞争的细化 如果以我国立法者与欧洲法院对理解限制竞争的共识指导实践， 那么不仅意味着通过知会行为放弃自身经济行为自由的协同行为会被禁止，而且 那些涉及限制双方或多方经济行为的一般合同行为、“君子协议”、通过默示达成 的意思一致、合营企业的组建、企业联合组织章程及决定等各类契约行为和财产 处分行为都将被纳入考察范围。如何才能避免垄断协议规制行为不当地干预契约 自由和财产权利，直接与执法机关相关规制行为的合理性甚至合法性联系在了一 起，为深化有关限制竞争的理解、细化限制竞争的认定提出了要求。为了既避免 让隐蔽的限制竞争协议漏网，又避免对契约自由、财产权利进行不当干预，欧洲 法院通过司法实践进一步细化了认定限制竞争的方法。我国尚缺乏垄断协议规制 经验、相关配套规定不完备，故不妨以前述中欧在限制竞争协议规制中对限制竞 争概念理解上的契合为基础，通过梳理欧洲法院的判例实践来总结其经验，以为 我国参考。
（一）认定限制竞争的基本方法 为明确认定限制竞争的基本方法以 规范执法实践，欧洲法院在1966年对“SocieteTechnique Miniere/Maschinenbau Ulm”案的判决中表示：“在分析某一协议的真实目的时，有必要对与其实施有关 的所有经济情况进行考察。要认定该协议是否属于《欧洲经济共同 体条约》第 85 条第1款所规范的限制竞争行为，需考察该协议所约定内容的部分或全部。倘若仅考察这些条件尚不足以识别出该协议对竞争造成损害，则应考察该协议的效 果。”[38]由此可见对于相关行为的考察需要客观地考虑所有相关的法律、经济及 事实情况，而非仅仅考察企业间协议或者企业组织决定的内容，更不以相关企业 的主观意思为导向。欧洲法院在该案中还强调：需要比较没有相关行为时的市场 情况，只有在确定相关行为与限制竞争存在因果关系时，才可适用《欧洲经济共 同体条约》第85条第1款。[39] （二）区分以限制竞争为目的和具有限制竞争效 果 欧洲法院又先后通过一系列判例区分了以限制竞争为目的的严重限制竞争行 为和需要考察限制竞争效果的一般限制竞争行为。如果相关行为的类型和属性决 定了至少某一企业经济行为自由被限制，且必然导致与竞争相伴的风险被削减， 则该行为即被作为以限制竞争为目的的严重限制竞争行为，例如，限制产品价格 [40]或限制服务价格[41]横向划分市场[42]固定转售价[43]以及绝对地域保护。
[44]针对具备这些属性的行为，无论行为人用它们来实现什么合作目标，也无论 它们是否既遂，是否仅发生一次，[45]是否切实造成限制竞争效果，都可直接被 认定为《欧盟运行条约》第101条第1款所禁止的限制竞争协议，且通常无法依该 条第3款被免于禁止，有利于减轻执法举证负担。区别于这些严重限制竞争行为， 对企业其他限制经济行为自由的行为则需根据经济、法律和实际情况来综合分析， 看其是否可能导致限制竞争的效果。[46]实践中，举证限制竞争效果比直接从行 为类型与属性来认定其与限制竞争间的因果关系要困难，但在市场环境较复杂， 尤其是在寡占市场结构下，难以认定相关行为是否与限制竞争构成排他性因果关 系时，即使那些涉嫌以限制竞争为目的的行为，也需进一步分析限制竞争效果来 佐证相关因果关系推理[47]。
（三）认定限制竞争效果时的四类特殊情形 欧洲 法院还通过判例实践对综合分析限制竞争效果时经常遇到的四类特殊情况作出 说明，以确保对限制竞争协议的规制合乎该制度的目的，并恪守比例原则。
1． 串联效应 欧洲法院认为：对限制竞争的理解不能孤立地仅关注某一个具体行为 对竞争的影响，而忽视此类行为联串起来对行为人及第三人经济行为自由构成的 限制，例如啤酒生产企业通过与相关地域市场上的餐饮企业签订一系列排他采购 协议，客观上封锁相关市场进入的行为。[48] 2．不干预限制竞争效果不显著的 行为 欧洲法院强调：以保护企业经济行为自由为核心来理解限制竞争时，应更 关注对有效竞争的保护，而不去干预那些既不以限制竞争为目的又不具有显著限 制竞争效果的行为，[49]从而使对契约自由的干预更合乎比例原则。
3．不干预 虽具有限制竞争效果，但服务于其他经济自由实现的附属协议 欧洲法院还主 张：以保护企业经济行为自由为核心来认定限制竞争、干预契约自由时，不应干 预那些“不以限制竞争为目的，且作为不可或缺的附属协议，合比例地服务于其 他经济行为自由实现的行为”，[50]从而确保对契约自由的干预恪守符合目的原则、顺应限制竞争协议规制的目标，最终服务于市场经济的内生秩序。这类协议在欧 洲法院的判例实践中通常可以表现为：公司收购协议、[51]特许经营协议[52]选 择性销售协议[53]专利授权协议，[54]这四类协议中虽限制缔约人经济行为自由 但符合前述条件的附属协议，合作社章程中有关加入与退出的限制性条款[55]。
尤其是当这些附属协议或条款属于缔约方克服市场进入障碍、进入某一成员国市 场所必需的前提时，[56]欧洲法院均认为不应适用《欧盟运行条约》第101条第1 款所规定的限制竞争协议禁止规则，更无需再按照该条第3款加以考察，因为这 些使市场进入成为可能的行为客观上使相关市场上分散决策机制得以优化，恰恰 加剧了而非限制了相关市场上的竞争压力。
4．受政府干预的市场领域 立足“自 治准则”规制限制竞争协议，并不意味着欧洲法院禁止欧盟及其成员国各级政府 出于公共利益考量而依法运用公权力对微观经济生活进行干预，例如对特定产品 的价格干预[57]。在欧洲法院看来，即便是在经济行为自由受到公权力限制的领 域，市场主体依旧应当在公权力干预下仍留有的有限自由空间内，自治地实现其 经济行为自由，使竞争在这些被干预的市场领域亦成为可能。[58] （四）小结 欧 洲法院首先给执法者与守法者指明认定某行为是否构成限制竞争，以致适用限制 竞争协议禁止条款的基本方法，避免该条款过宽或过严的适用；
同时，在区分以 限制竞争为目的和具有限制竞争效果的基础上，明确了哪些行为属于以限制竞争 为目的严重限制竞争行为，无需举证具体限制竞争效果，哪些行为仍须执法机关 具体就限制竞争效果进行举证，从而提高规则的可操作性和其适用的可预见性；
并从“自治准则”出发，针对常见的四类特殊情况进一步细化了对限制竞争认定的 要求，确保相关执法合目的、合比例。这些都完善了限制竞争协议规制中对限制 竞争概念的理解，使其对限制竞争概念的理解形成了一个体系，有利于指导执法 机关合法、合理、行之有效地认定限制竞争协议，进而使所有被纳入规制的限制 竞争协议都只有在满足《欧盟运行条约》第101条第3款全部要求时才免于被禁止， 最终实现欧盟限制竞争协议规制疏堵结合的功效。我国立法者在限制竞争概念理 解上与欧洲法院相关阐释存在契合，因而可在细化对限制竞争的理解、避免执法 机关对契约自由与财产权利不适当干预上，借鉴欧洲法院的判例实践，将成功经 验纳入《反垄断法》配套规则，规范垄断协议认定，使各类垄断协议不漏不错地 被纳入规制范围，有效禁止那些不符合《反垄断法》第15条要求的垄断协议。
六、 总结 我国《反垄断法》，尤其是对垄断协议的规制，不仅是我国经济融入世界 经济的客观需要，更是我国深化市场经济改革的必要保障。如何理解垄断协议规 制中的限制竞争，是认定相关行为是否与限制竞争构成因果关系，是否构成垄断 协议，进而在不满足《反垄断法》第15条要求时依法予以禁止的关键。全国人大 常委会法制工作委员会经济法室编写的《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》一书从侧面反映了立法者对限制竞争的理解。该理解符合 我国市场经济改革实践的需要，同时也与欧洲法院在欧盟限制竞争协议规制中对 限制竞争的理解相契合，都强调了市场竞争以分散决策机制为前提，都认识到限 制经济行为自由行为将导致市场分散决策机制以及与之伴生的风险被取代。
这 样的契合并不会因为我国《反垄断法》未引入扭曲竞争这个概念而受影响。虽然， 扭曲竞争在欧盟竞争法中是限制竞争的上位概念，但在具体限制竞争协议规制实 践中更多是对限制竞争的补充。而欧盟相关实践则为我国执法机关在《反垄断法》 框架下，全面理解限制竞争、规制那些虽未直接限制经济行为自由但人为破坏市 场竞争环境、削弱竞争动力的行为提供了参考。同样值得借鉴的还有欧洲法院在 限制竞争协议规制实践中对限制竞争认定的细化。其完善了对限制竞争的理解， 为执法机关合目的、合比例地认定限制竞争提供了方法也提出了要求。
而这些 经验的借鉴需要对《反垄断法》有权作出解释的机关或国务院反垄断委员会先就 垄断协议规制中对限制竞争的理解作出明确解释。相关解释可立足于中欧在这一 问题上的契合，从而为进一步吸收欧盟限制竞争协议规制经验来完善我国《反垄 断法》相关配套规则、细化垄断协议认定方法创造前提。这不仅有助于我国站在 较高起点上积累有效规制影响我国市场的垄断协议，使欧盟相关经验与我国实践 相结合、得以中国化，最终服务于我国社会主义市场经济建设和国内统一大市场 的发展；
亦有助于我国以此为契机与欧盟及受其竞争法影响的其他国家开展合作， 把握国际垄断协议规制实践主动权，为我国经济更好地融入世界经济保驾护航