试析聚众犯罪中的转化犯问题研究
试析聚众犯罪中的转化犯问题研究 一、转化犯的概念 从我国目前的司法解释和司法实践上看，转化犯是指某一违法行为或 者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变 化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更加严重的犯罪，从而应当以转 化后的犯罪定罪或者应当按法律拟制的某一犯罪论处的情形。”豍其中也就包括 非罪向罪的转化。例如：根据《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题 的意见》第五条有关于转化型抢劫的规定：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为， 未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴 力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处;但具有下列情节之一的， 可依照《刑法》第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚;(1)盗窃、诈骗、抢夺接近“数 额较大”标准的;(2)入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工 具外实施上述行为的;(3)使用暴力致人轻微伤以上后果的;(4)使用凶器或以凶器 相威胁的;(5)具有其他严重情节的。”而司法实践上，由于上述司法解释的规定， 也大量存在非罪行为转化为犯罪的情形。关于转化犯的特征，也有多种观点。第一种观点认为，“转化犯应当 具有三个方面的特征，一是转化犯必须是刑法明文规定的犯罪类型或者形态。转 化犯是以特定的法律表述形式，规定本条的犯罪必须依照另一条文的犯罪定罪处 罚，转化犯必须由法律特别规定是其得以成立的外部条件。二是转化范围的特定 性。即转化犯是非罪(一般违法行为)向罪的转化，此罪向彼罪的转化，轻罪向重 罪的转化。三是转化条件的法定性。转化犯的成立是以特定的条件为基础的，罪 向非罪的转化、此罪向彼罪的转化都必须具备法律明文规定的条件。” 二、聚众犯罪中的转化犯 关于聚众犯罪的转化犯，有学者认为，“罪数判断标准是构成要件标 准说，即确定罪数的标准应当是所符合的犯罪构成的个数。行为人的犯罪事实符 合一个犯罪构成为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪。在聚众犯罪中，行为人在 实施聚众危害行为的同时，又实施了其他犯罪行为，符合两个以上犯罪构成的， 应当以数罪进行并罚，但是如果其他犯罪行为与聚众犯罪之间具有手段行为与目 的行为或者方法行为与结果行为的牵连关系，构成聚众犯罪与其他犯罪之间的牵 连犯，应当按照牵连犯择一重罪处断。”豏我国现行《刑法》规定和司法实践出 现的典型聚众犯罪的转化犯有第289条规定的“聚众‘打砸抢’”行为和292条规定的聚众斗殴罪的转化问题。
(一)聚众“打砸抢”的转化犯 我国《刑法》将聚众“打砸抢”规定在妨害社会管理秩序罪中，本条并 没有规定为一个单独的罪名，对于“打砸抢”行为具体罪名的认定，需要依照行为 人实施的具体行为的具体后果分别确定故意伤害罪、故意杀人罪或是抢劫罪。从 其实质来看，上述立法属于我国刑法中的聚众犯罪转化犯的一个典型规定，由聚 众“打砸抢”行为向故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪成立转化犯，属于从一种罪 向另一种罪的转化。所谓聚众“打砸抢”，是指首要分子聚集多人，实施“打、砸、 抢”的行为。其具体表现为两个方面，一是“聚众”，即就是首要分子聚集多人实 施的行为;二是具有“打砸抢”的客观行为，即行为人针对人或者财物实施的暴力 殴打、抢劫财物、毁坏财物等行为，此时对“打砸抢”行为不单独定罪，而是以行 为人在聚众 “打砸抢”中造成的后果予以定罪量刑。在司法实践中，有以下问题 需要解决：
1.聚众“打砸抢”致人伤残 这里的核心问题是在聚众“打砸抢”中是否包含致人轻伤的情形。根据 《刑法》第289条规定“致人伤残的”依照《刑法》第234条以故意伤害罪定罪量刑。
根据2002年12月1 日公安部颁布的《交通伤残等级鉴定标准》的规定“因道路交 通事故损伤所致的人体残废包括：精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导 致的生活、工作和社会活动能力不同程度丧失。”并根据不同的伤残情况评委为 一至十级。但在司法实践中，一般对于故意伤害轻伤案件，仅作法医学鉴定;而 只有对以经法医鉴定为重伤的，才要求出具相关的伤残等级鉴定。故一般在刑事 司法实践中，“致人伤残的”一般仅指致人重伤的才构成。
所以笔者认为，从转化犯具有的轻罪向重罪转化的趋重性特征上看， 在聚众“打砸抢”中致他人轻伤的行为不应当转化为故意伤害罪，因为故意伤害的 法定刑为三年以下有期徒刑，而聚众“打砸抢”的行为无论是触犯了《刑法》第290、 291条规定的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪还是聚众扰乱公共秩序、 交通秩序罪，其法定刑都和故意伤害规定的法定刑相当，甚至更重，此时，以故 意伤害对其行为进行处罚并不符合聚众犯罪中转化犯趋重性的特征，也利于准确、 有效的打击犯罪。所以，对于聚众犯罪中故意伤害致人轻伤的情形不应直接转化 为故意伤害罪，而是应当优先考虑以其他的聚众性犯罪予以定罪量刑;只有在其 行为不符合其他聚众犯罪的犯罪构成的情形下，才可以直接根据《刑法》第234规定以故意伤害(轻伤)对该行为定罪量刑。
2.聚众“打砸抢”中毁坏或者抢走公私财物的问题分析 这里的核心问题涉及聚众毁坏财物时是否转化为故意毁坏财物罪、聚 众哄抢公私财物时是否转化为聚众哄抢罪、聚众犯罪时是否对一般的参与人员进 行处罚。根据《刑法》第289条规定“毁坏或者抢走公私财物的，对于首要分子” 依照《刑法》第263条以抢劫罪定罪量刑。但笔者认为，对于聚众“打砸抢”中故 意毁坏公私财物时，可以直接根据《刑法》第275条规定的“故意毁坏财物罪”定 罪量刑，因为对于聚众“打砸抢”中故意毁坏公私财物的行为，由于行为人实施该 行为时更多的是一种发泄，并没有“非法占为己有”的主观目的，此时如果转化为 抢劫罪，并不符合抢劫罪中“以非法占有为目的”主观方面的犯罪构成，所以一概 以上述规定处理并不符合我国的刑法理论。
对于聚众“打砸抢”中抢走公私财物的行为，虽然有学者认为应当根据 《刑法》第268条规定的“聚众哄抢罪”定罪量刑。但笔者认为，由于“聚众哄抢罪” 财物和故意毁坏财物两者之间在主观目的上截然不同，聚众哄抢财物行为在主观 上具有“非法占有的目的”，该行为也同时符合抢劫罪的犯罪构成，而由于聚众哄 抢财物罪的最高刑为有期徒刑10年，而根据《刑法》第263条规定的抢劫罪则最 高则可以判处死刑，所以根据转化犯具有的轻罪向重罪转化的趋重性特征上看， 为严厉打击该类犯罪中其组织、领导作用的首要分子，对于该类行为应适用《刑 法》第263条的规定转化为抢劫罪。同时，上述条文中明确规定只有“首要分子” 适用转化犯的规定，对于一般参与人员，并不适用相应的转化犯的规定，此时， 可以直接适用《刑法》第268条规定的“聚众哄抢罪”定罪量刑。
(二)聚众斗殴罪的转化犯 我国《刑法》第292条第2款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依 照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。刑法界一般认为“这是一种转化犯的 立法例，是最为典型的聚众犯罪的转化犯。” 1.聚众斗殴罪转化犯的条件 本罪规定在我国刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，侵犯的客体是社 会公共秩序，最高法定刑为有期徒刑10年。一般认为，所谓“聚众斗殴”，是指双 方或者多方人数均在三人以上以暴力手段的相互攻击人身的行为，聚众斗殴罪本身包含了致人轻伤的结果。但是，在当聚众斗殴罪中实施了暴力致人重伤或死亡 等超出正常的 “聚众斗殴”的范畴时，由于该罪和故意伤害(重伤)、故意杀人罪中 的主观上具有对他人身体进行伤害的主观故意，但其行为的结果和危害程度已经 超出了聚众斗殴罪所能涵盖的范围，造成了致人重伤或死亡危害结果，此时构成 聚众斗殴转化犯的前提条件。
2.聚众斗殴中转化犯主体的认定 根据《刑法》第292条的规定，聚众斗殴罪的主体仅限于首要分子和 积极参加者，对于聚众斗殴中转化犯的主体条件应当是基本罪的犯罪主体，即只 可能是聚众斗殴的首要分子或积极参加者，而不包括一般的参与者。对于聚众斗 殴中的“首要分子”，由于其在聚众斗殴中起着组织、领导作用，参照据《刑法》 第26条第三款的规定，对于首要分子应当按照集团所犯的全部罪行处罚，所以首 要分子自然应当根据上述规定，对他人的重伤、死亡结果承担相应的刑事责任， 转化为故意伤害罪或故意杀人。而对于“积极参加者”而言，就并非所有的人都应 当适用转化犯的规定，因为对于“积极参加者”而言，其参与的仅仅是一般意义上 的“聚众斗殴”的行为，而“聚众斗殴”本身并不包含致人“重伤、死亡”的情形，其 他人员或者“首要分子”实施的致人重伤或者死亡的行为明显超出了“积极参加 者”的主观认识范围，所以司法实践中，对于“积极参加者”一般只对直接致人重 伤或死亡行为人以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚;而对于没有直接实施上述 行为的“积极参加者”只能以聚众斗殴罪定罪量刑。