中西方罪刑法定思想之比较
中西方罪刑法定思想之比较 由于各国在政治、经济、法文化传统和伦理道德等方面不尽一致，其罪刑 法定思想体现出来的法律理念和价值取向也各有不同。通过对中西方罪刑法定思 想的比较，反思我国罪刑法定原则在立法与司法中的不足。孟德斯鸠认为：“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的 气候有关系;和土地的质量、形式和面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方 式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由成都有关系;和居民的宗教、性癖、 财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。然后，法律和法律之间也有关系，法律 和它们的渊源，和立法者的目的，以及作为法律建立的基础的事物的程序也有关 系。应该从所有这些观点去考察法律。” 在孟德斯鸠看来，这些关系综合起来就 构成“法的精神”，是一种由社会状态所决定的社会精神。事实正是这样，要探求 法的支配因素就必须深入到社会因素当中去，对法的探求离不开文化的大背景。
应当承认，在整个人类社会中，犯罪现象首先是个社会事实，其次才是法律事实;
刑法首先是个社会规范，其次才是法律规范。只有立足于刑法文化的角度，才能 更深刻地理解刑法规范和刑法原则。
刑法文化作为法律文化的重要组成部分，由一国的经济基础和上层建 筑决定，在历史进程中逐渐形成和沉积，是国家文化在刑法领域的体现。因此， 刑法文化具有鲜明的时代特征和地域特征。罪刑法定原则作为一项各国刑法所普 遍遵循的刑法原则，在不同时期、不同国家所体现出来的价值取向也不尽相同。
这项原则是现代国家刑事法治秩序的基石，正确认识其发展演变历程对我们把握 这项原则的基本内涵有着巨大的价值，对实现依法治国有着重要的意义。
一、 西方的罪刑法定原则 罪刑法定原则问世于西方，其经典表述为“法无明文规定不为罪，法 无明文规定不处罚”。它首创于宪法之中，然后才落实于刑法。1789年法国《人 权宣言》第4条规定：“各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有 同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”第5条规定：“凡未经法律禁止 的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”第7 条规定：“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告、逮 捕和拘留任何人。”1791年法国宪法对此加以确认，随后传播到整个欧洲大陆。
(一)以三权分立为前提。在专制独裁的政治体制下，君主集立法、司法与行政三大权力于一身。
“绝对的权力导致绝对的腐败”，由于缺乏有效监管，滥用国家权力、侵害公民权 利的情况极易出现。为了实现公民的自由，必须实行分权，即“以权力制约权力”。
对此，孟德斯鸠主张把国家权力分为立法权、行政权、司法权，分别交由立法机 关、司法机关和行政机关三方行使，彼此独立、相互制衡。在立法权与司法权分 离的情况下，出于防止法官审判专断和司法权滥用的目的，保障公民自由，将罪 与刑以法律条文的形式规定下来，罪刑法定原则得以确立。
(二)以市场经济为基础。
由于资本主义经济的发展，资本主义社会分成市民社会和政治国家两 大结构。前者代表特殊的私人利益关系，后者代表普遍的公共利益关系。商品经 济的发展与市民社会的建立相伴而生，肯定了对私人利益的追逐，体现出对个体 意志的尊重。但个人自由并非是无节制的，要取得权利就必须承担相应的义务。
这种观念反映在刑法上，体现为刑罚权既是惩罚犯罪的手段，也是保障公民(包 括犯罪人)不受非法刑事追究的有力手段。立法的目的不是为了限制公民自由， 而是为了保障公民自由，正如李斯特在社会防卫论中强调的“刑法是犯罪人的大 宪章”。
(三)自然法与实在法的法律二元化观念根深蒂固。
西方有着深厚的自然法思想。自然法与实体法并不是同一个层次上的 概念：实体法代表事实，自然法代表价值，实体法服从于自然法。当事实与价值 违逆时，事实从属于价值。而罪刑法定原则所保障的自由、人权，乃系自然法之 内容，罪刑法定主义获得高于实体法的价值地位极为必然的逻辑结论。
(四)认为人性本恶。
在西方，占主导地位的人性论思想是性恶论。性恶论起源于基督教。
在基督教看来，人性天生并且永远是恶的，善性只是上帝的品性，是神性。这种 “恶”靠人类本身无法控制，只能通过两种途径解决：一是信仰上帝，这导致基督 教神学的问世;二是依赖于国家力量，这导致国家强制观念的问世。西方政治哲 学强调用“法治”的形式对人进行强制性约束，以对法律的信赖取代对人本身的信 赖，体现了罪刑法定原则对平等、自由等价值目标的追求。
二、 中国古代的罪刑法定思想我国古代也有对罪刑法定思想的相关表述。公元前536年郑国子产“铸 刑书”是我国首次公布成文法。晋代，刘颂提出“律法断罪，皆当以法律令正文， 若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。”从形式上看，这些表 述与西方的罪刑法定原则十分类似。但是，我们不能将我国古代的罪刑法定思想 等同于西方，二者有着截然不同的背景。
(一)以封建专制为前提。
我国有着数千年的封建专制传统，在这种政治制度下，法律制度不可 避免的蒙上了浓厚的人治色彩，统治者将刑法视为以镇压犯罪为内容的刑法工具 主义思想。在君权至上的封建社会，并未排除君主在司法上的擅断权力，人大于 法、权大于法，法律并不代表最高权威。在以情代法的情况下，君主可以毫无法 律根据地进行赦免、减刑，刑法了没有明确性和确定性，有罪不罚、重罪轻罚的 情况经常出现，此时的刑法成了摆设。
(二)以自然经济为基础。
我国具有一元的社会结构：没有形成以市民社会为基础、权利本位为 特征的法律体系，而是建立了以自然经济为基础、以国家本位为特征的法律体系。
由于政治国家对民众进行了全面的控制，一味强调国家利益和集体利益，忽视对 个人自由和权利的保护，从而导致了民众权利意识缺失，法制观念淡薄。这种以 国家为本位的思想与西方尊重个体意志自由的思想形成鲜明对比。犯罪不是对个 体权利的侵害，而被视为是对国家整体法秩序的破坏。
(三)重刑轻民的观念根深蒂固。
重刑轻民是我国传统法律文化的一大显著特征。由于刑法体系的完备 与庞大，刑法的势力渗透到民法、商法、行政法等诸多法学领域，动辄以刑法手 段干涉民商事问题，滥刑、酷刑的现象屡见不鲜，刑法工具主义思想极为浓厚。
长期以刑法为主导的法律传统，导致了我国自古以来依赖刑法、漠视宪法和其他 部门法。时至今日，违宪审查制度依然难以确立，作为根本大法的宪法，其现实 处境依然尴尬。
(四)认为人性本善。
在我国处于正统地位的思想是儒家思想，占主导地位的人性论思想是性善论。这种人性论在一定程度上体现了人道主义的精神，但不可否认的是，它 也将个人修养与政治国家的运转联系起来，将重点放在强调个人道德的作用上， 忽视了制度层面的保障。中国传统的德治最大的弱点就是把政治建立在对人性善 的假设与其期待上，而缺乏社会的监督机制。而且德治主义的宗法等级性与现代 法律精神的平等性，执法的灵活性与现代法律精神的公正性、客观性是对立的。
在德治法律传统下罪刑法定成为不必要，取而代之的是人自身的德行。
三、对我国罪刑法定原则的反思 罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不 处罚”。在具体内容上派生出了四条原则：即排斥习惯法，禁止事后法，否定不 定期刑，禁止类推。随着社会发展，该原则被注入了新的内容：习惯法成为刑法 的间接渊源;从旧兼从轻的追溯原则;相对不定期刑;有利于被告人的类推。修正后 的罪刑法定原则更加灵活，更有利于保护被告人的权益。
刑法不但是“善良人的 大宪章”，更是“犯罪人的大宪章”。
罪刑法定原则由我国1997年刑法典规定确认，是我国刑法史上的一大 进步。但是由于立法技术、传统观念等多方面原因，这项原则在立法和司法中仍 不能得到有效贯彻，甚至对其内涵的解读也存在分歧。
(一)我国罪刑法定原则的立法体现与反思。
我国《刑法》第3条对于罪刑法定原则的表述如下：法律明文规定为 犯罪行为的，依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处 罚。由此看来，罪刑法定原则的内在要求和基本精神，应具体体现在罪之法定和 刑之法定两个方面。我国《刑法》第二章第13条明确规定了犯罪的概念，《刑法》 第14条到第18条明确规定犯罪的构成要件，第三章和第四章明确规定了量刑原则 和量刑幅度，刑法分则规定了各种具体犯罪的罪名和罪状，都是罪刑法定原则在 总则和分则中的体现。
然而，罪刑法定原则作为一项立法指导原则而贯穿于刑法典及其他刑 法规范之中，此时的刑法应当是公开的、确定的、合理的。纵观我国刑法典，不 但在思维方式上具有模糊性，如许多条文中的“其他”、“情节恶劣”、“后果严重” 等，而且在法条设置方面也存在不少逻辑漏洞，例如《刑法典》第240条拐卖妇 女、儿童罪将犯罪对象限定于妇女和儿童，第236条强奸罪将犯罪对象限定于妇 女，导致法网不严密，造成刑法调整的空白。要改变这种情况，不但要求立法者在遣词造句方面多下功夫，更需要立足于社会整体，拓展刑法学的研究视野，通 过跨学科的合作解决刑法问题。刑事法治不仅要求做到罪刑法定，还要使犯罪和 刑罚的配置合理，体现刑事法治的人文关怀、形式理性和实体正义。
(二)我国罪刑法定原则的司法适用与反思。
尽管罪刑法定原则在我国刑法典中已经确立，但要在司法中得到全面 贯彻和落实，仍需多方面努力。司法实践中不利于被告人的司法解释依然存在， 例如2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问 题的规定》，就不利于保护被告人的权利。另外，司法解释侵入立法领域的现象 大量存在，虽然司法解释的重要性不言而喻，但它并不等同于法律，司法解释超 越甚至违背法律的规定，显然不符合罪刑法定原则的要求。作为法治的根本标志 之一的刑事法治，以刑法限制国家刑罚权，包括对立法权与司法权的限制，保障 公民的自由与权利是人类社会的一直追求和共同期待。因此，我们要遵循罪刑法 定原则的要求，学习西方国家科学的法治理念，使刑法真正起到保障人权的作用。
作者：李欢 来源：决策与信息·下旬刊 2011年8期