“母法”观念和中国的宪法(1)论文
“母法”观念和中国的宪法(1)论文 [内容摘要 “母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念在 早期民主法制建设中曾起到过积极功能，但从整体讲，“母法”观念对我国目前的 宪政和法治建设非凡是宪法修改，已呈现出消极影响。要消除“母法”观念的消极 影响，笔者认为，应确立“不得和宪法相抵触”的原则，并建立违宪审查制度。[关 键 词 母法观念 中国宪法 影响 一、“母法”论文摘要：通向中国宪法幽境的秘 密通道 卡尔·贝克尔在探究18世纪欧洲启蒙思想时说论文摘要：必定有一条通向 天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有的philosophes（哲学家们）都知 道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它 就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通 道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，在18世纪是自 然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世纪则是物质、事实、 实际、演化、进步。[1卡尔·贝克尔向我们展示了一种熟悉和理解历史的有效方 法论文摘要：找到这些关键性词汇，我们就能走进那些特定的时代。这种方法是 针对历史的，非凡是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。但是，假如我们把 时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物，而是看作是历史的产物且必然 带有时代印迹的话；
那么，卡尔·贝克尔的方法对理解我国的宪法就会同样有效。
宪法新问题在我国的兴起和发展，也是有线索可寻的。在不同的时期，人们使用 不同的词汇，表达着各自的愿望和要求。只要我们认真分辨，也一定可以从这些 词汇中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现在人们有关 宪法、宪政新问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对这些词汇的理 解可能存在着差异，但在某一特定时期，这些词汇总是在一定程度上体现出人们 对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念。因此，这些词汇也就成 为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年，自维新派率先提出一系列立 宪主张以来，清廷又是派大臣出国进行宪政考察，又是公布仿行宪政，国内外近 80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。此时，“立宪”便是 那一时期的关键性词汇。因此，要了解清末时期人们的宪法观念，熟悉那场所谓 的立宪运动，只需理解他们各自使用的“立宪”一词的含义即可。到20世纪30-40 年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，颁布了一部又一 部的宪法文件，对宪法、宪政的探究也达到了顶峰，通向这一时期宪法的“秘密 通道”就变成了“宪政”一词。只要把握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所 谈论的“宪政”一词的含义，我们就理解了那个时代。在1949年以后，“立宪”、“宪 政”两个词汇都悄然退场。随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、影响最大、几乎可以和宪法相替代的两个术语。因此，“母 法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。
斯大林曾强调，“宪法 是根本法，而且仅仅是根本法。”[2这对我国宪法产生了很大影响论文摘要：宪 法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪 法诉讼机制。[3因此，“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调，它仅 仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共 权力的运行原则”。[4“根本法”的术语对宪法本身及其实践并没有产生实际的功 能，或者说，对这一术语的强调并没有使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一 些学者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范 的意义上被强调。假如说“根本法”仅是在形式上得到强调，并没有使宪法成为本 来意义上的“根本法”；
那么，我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了 实质性的影响。“母法”一词在我国具有较强的法律意味，它主要在作为立法依据 或授权规范的意义上被强调。数十年来，我们实际上已经形成了对“母法”术语的 固定理解，这种理解已然构成了我国特有的宪法观念，而且，“母法”观念在一定 程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此，“母法”一词正是那条通向中国当下 宪法幽境的“秘密通道”。
将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”，从而将宪 法和普通法律的关系理解为所谓“母子”关系，是国人理解宪法和普通法律关系的 一种基本模式，至今十分流 行。许崇德先生认为论文摘要：“由于宪法规定国家 的根本制度和国家生活中最重要的原则，所以其他一般法律的制定都要以宪法为 立法基础。”因此，“宪法是母法，一般法律是子法。”[5有学者类比生物学意义 上的母子关系对宪法和一般法律的关系进行了拓展，提出宪法和一般法律的关系 不仅体现出“繁殖功能”，而且还表现出“监护功能”，希望从中挖掘出建立违宪审 查或司法审查制度的正当性来。[6也有学者将“母法”视作我国法学界长期以来表 述宪法最高法地位的两个概念装置之一。[7还有学者甚至以“母法”来定义宪法论 文摘要：“宪法即母法”。[8这是我国学界有关宪法和一般法律关系的几种典型描 述。
假如说，在终极意义上，宪法是由特定社会的物质生活条件所决定的；
那 么，这种物质生活条件一旦确定，则观念就是宪法的决定性因素。因为，“在宪 法起草过程中，宪法观念就构成了人们有关宪法的模型、职能和类型的看法”。
[9当然，一部宪法未必仅仅体现某个单一的观念。在宪法制定过程中可能存在多 种相互冲突的观念，而宪法则是这些观念在不得不作出让步情况下最终达成的妥 协。但这不妨碍我们得出如下结论论文摘要：任何一部宪法都是某些特定宪法观 念的产物。因此，通过对“母法”观念的剖析揭示其特定的内涵及其对我国宪政实 践非凡是对制宪和修宪的影响，是理解我国宪法、把握宪政实践的一条捷径。
二、 “母法”内涵之厘定 郑贤君博士认为，所谓母和子的关系有两种论文摘要：一是子因母出；
二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”，后者表现为“监护功能”。就 宪法和普通法律的关系而言，“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的 那种功能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。
该学者假设，在宪法和普通法律的关系上，假如不把重点置于“繁殖功能”上，而 是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。[10此番宏论，是针 对林来梵博士有关“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规范都可视为“母 法”，“母法”也是一国立法所采用或模拟的他国立法的称谓；
因此，“母法”称谓 并非为宪法所专享）、我国宪法学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁 殖功能”[11的评论而言的。如前述，提出“监护功能”概念的目的，是要从中引申 出建立违宪审查或司法审查制度的正当性。但这种努力似乎有些徒劳。因为，在 事实上，所谓宪法的“监护功能”或者更确切地说是宪法对普通法律的规范和制约， 虽然可以从一些学者的个别论述中推演出这一结论，但它却从未真正得到强调， 更未在实践中建立起相应的制度装置。可以认为，我国宪法从未被赋予所谓“监 护功能”，这一概念的提出，仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。
上述争论的焦点是论文摘要：宪法在何种意义上是“母法”？考察“母法”概念的涵 义是理解这一新问题的关键。从学者们的论述看，我国“母法”概念是在以下几种 意义上使用论文摘要：（1）从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法规的制定， 以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子 法。” [12（2）从立法依据的角度上讲，它是指“国家制定的条律或命令所依据的 法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为 母法，所得税法施行细则为子法。[13（3）从宪法和普通法律的关系讲，宪法为 “母法”，依据宪法制定的普通法律为“子法”。[14最后一种意义上的“母法”概念即 以“母法”专指宪法，在宪法学界几成公论。笔者认为，前两种意义上的“母法”概 念，含义较为中肯、公允，更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。“母 法”并非专指宪法，其意义仅指所制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是 这一意义的延伸。
以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。但将 宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》 中称论文摘要：“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源，此后无论出何令， 更何法，百变而不许离其宗者也。”[15宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的 正是“母法”的观念。“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得 出宪法制约普通法律的熟悉。但从梁启超有关论述整体来看，它仍然仅仅是在强 调宪法的“依据”功能（而非宪法对普通法律的制约）。梁启超被认为是宪法学在 中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人，[16从他开始，“母法”观念就成为了我 国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时， 而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法新问题和中国》（载《东方杂志》第19卷第21号，1922 年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之根本大法，一切 法律，俱由此生”。[17如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》（载《时代公论》第87、 89号，1933年11月）一文认为论文摘要：宪法和他种法律有两种关系，“一是从 法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体规律的关系”，“法律对于宪 法为实施，宪法对于法律为创造”。他进一步解释说，“宪法内容，大都是概括的， 亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实，则其效力的实现，必须有待于多种 其他法律，对于各个事体，再加以规定。”[18屠义方在《宪政和法治》（《新政 治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也说论文摘要：“宪法是国家进行法治的 一个根本大法，……一切法律必须根据宪法以制成。”[19在上个世纪40年代，已 有学者使用“母法”一词并使之和最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华 法学杂志》第5卷第1期（1946年）发表吴绂征《论宪法的目的和功用》一文认为， “宪法是一个国家或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪 法是一切法律的母法，其效力优于一般的普通法律。”[20从该文的论证逻辑看， “母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”， 作者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约 和规范的论述，更没有相关制度设计来保障。可见，作者仍然仅仅意在强调“繁 殖功能”。在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理 论上的，是在母和子伦理“辈份”的意义上给予承认的；
而在实际上，并没有建立 任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。
在1949年 以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓， 二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向。最有代表性的表述是论文摘要：“在宪 法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；
同 时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母 法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”[21在此，我们看到，（1）在宪法学中 “母法”被视为宪法的专有称谓。（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的 意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的制约的意义。（3）强 调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在我国 1949年以后的宪法学中被片面强调，“母法”并不具有“监护功能”。所谓“母法”的 “监护功能”，不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保 障和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用，“母 法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止，“母法”观念 仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化，其标准的文字表述是论文摘要：
所有法律都必须依据宪法制定。
三、“母法”观念对中国宪法之影响 （一）理论分析 从辨证的角度看，“母法”观念对中国的宪法及其实践的影响既有消极的一 面，也有积极的一面。
“母法”观念的消极影响体现在以下方面论文摘要：
（1） “母法”观念导致宪法虚置。强调“只能规定立法原则，不能代替普通立法”，似乎 宪法存在的根本目的只是为立法机关提供立法依据。这对宪法产生了一种不当的 自我限制，即宪法自身不能直接实施，而只能通过一般法律来实施。宪法既是“母 法”，根据它制定的“子法”实际上就是宪法的贯彻实施，“子法”的执行就是宪法 的执行，似乎就不存在宪法实施的新问题了。离开了普通立法，宪法就难以实施， 有的条款甚至还无从实施，[22成为了一种论调。宪法必须通过一般法律才能实 施，意味着为保证宪法规范的落实，必须制定一系列完整、配套的法律，这些法 律俨然宪法的“实施细则”。宪法的虚置化和“细则化”同时并存，而且是同一过程。
[23“母法”观念使我们面临这样一个悖论论文摘要：越是强调宪法的最高地位和 不能违反，我们就不可避免地只是进一步促进了其“细则化”的进程。在实践中， 人们只需依“细则”行事而不必虑及是否符合宪法的规定。宪法在司法领域的缺席， 和此观念有着内在、直接的联系。
（2）“母法”观念导致违宪审查制度的缺失。
“母法”观念暗含了这样一种逻辑论文摘要：“子法”是根据宪法制定的，理论上自 然就不存在违宪之说。这一 逻辑和我国宪法和一般法律都源自同一“作者”—— 都由全国人大（及其常委会）的制度实践相勾联，使违宪审查制度在中国丧失了 存在的必要性。
（3）“母法”观念不利于宪法的稳定。“母法”观念的核心在于， 所有法律都必须依据宪法制定。现代社会日益复杂、多样，新的社会关系不断产 生，其内容也愈加细密，这要求制定新的法律和之相适应。即使对原有社会关系 的调整，法律有时也会在价值或形式上发生“颠覆性”的变化。强调所有法律的制 定都必须依据宪法（包括宪法对那些从价值到形式都发生“颠覆性”变化的法律必 须作出的回应），这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标。因此，宪法和社 会现实之间呈现出一种“短路”连接论文摘要：任何社会的具体发展变化都直接要 求对宪法进行修改。为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形式稳定，制 宪者总是力图在宪法中对未来进行猜测并作出相应的规定。这种规定在我国被认 为是宪法纲领性的体现。[24宪法对未来的规定存在如下新问题论文摘要：其一， 似乎宪法可以创造社会关系，助长了宪法万能的观念；
其二，谁也无法准确地猜 测未来，社会的发展可能和宪法的猜测不一致，这反而可能提出新的修宪要求；
其三，宪法是法律，把还未实现的东西写进宪法，在实践中无法操作，而且也会 损害宪法的法律性。笔者认为，宪法的本质精神是自由，它对社会的未来也应持 一种自由的态度。
（4）“母法”观念导致宪法权威低落。“所有法律都依据宪法 制定”在表面上似乎强调宪法的权威和至上性，但实际上却并非如此。因为，社 会发展导致的频繁修宪将严重影响宪法的稳定性，而没有稳定性的宪法必然缺乏权威。另外，法律总是滞后的，社会关系总是先于法律而存在。“所有法律都必 须依据宪法制定”，为提供立法依据而对宪法的修改仅仅是对既存事实的确认， 我们看到的只是宪法在被动地适应社会的发展变化——社会稍有变化即要求修 宪，却很难看到宪法对社会的规范功能。
（5）“母法”观念侵蚀了公、私法划分 的理论基础。列宁曾说论文摘要：“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域 中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”。[25在此影响下，我国长期排斥 公、私法的划分。近年来，公、私法划分方法及相关理论探究日渐为学界关注。
先是以民法典的制定为契机，对私法的探究取得了很大进展；
其后又兴起了对公 法探究的热潮。在法学探究中采行公、私法划分方法，已获学界普遍赞同。至于 这一方法在法律体系中的运用，还需假以时日。我们有理由相信，随着市场经济 的发展，对公、私法划分方法熟悉的深化，公、私法划分方法以及在此基础上形 成的二元法律体系将成为我们迈向法治的理智选择。但须熟悉到的是，“母法” 观念和公、私法划分方法的理论基础之间存在着无法消解的冲突。公、私法划分 建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，其要害在于为公、私两域 确定不同的法律原则，以使二域既各自有序又趋于平衡。私法领域主要体现对公 民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；
而在公法领域则主要体现对政 府权力的制约，奉行“越权无效”的原则。私法是对公民权利的直接保障，而公法 对公民权利的保障具有间接性——它是通过对权力的限制、制约来实现的。美浓 部达吉在20世纪30年代的结论仍未过时论文摘要：公法和私法的区别，实可称为 现代国家的基本原则。[26依通例，宪法属于公法。如此，宪法就不应约束私法 领域，也不应为私法领域提供所谓立法依据。坚持宪法是“母法”的观念——即宪 法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据，将会导致公法和私法的混淆、 抹杀了公域和私域的界限，导致了宪法和其他部门法的功能重叠，也模糊了宪法 本身所固有的属性。
（6）“母法”观念导致了宪法价值的失坠。宪法是一个和人 权保障、权力制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含 这些价值内容。林来梵博士认为，前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念， 体现了某种具有强烈意识形态的动机，因为“根本法”这一术语更具有技术性，没 有特定的价值意味。[27笔者认为，“母法”一词在我国的流行也可能出于同样的 原因。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障和权力制约功能的丧失。而离开 了价值前提，则宪法将不成其为宪法。
但是，“母法”观念在中国的长期存在， 也确有其积极方面，在我国的民主和法制建设过程中发挥过重要的功能。因此， “母法”观念并非像有的学者所言完全是消极的。“母法”观念至少意味着法律本身 的秩序。“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些基本原则和规则进行 运转的 。”[28将宪法即这些基本原则和规则和一般法律相区分，并以宪法规制一般法律，是一个国家政治稳定和连续的基本保证。这是宪政的一个重要标志。
在凯尔森看来，“法律秩序是一个规范体系。”[29这是一个不同级的诸规范的等 级体系。“母法”观念至少意味着法律体系中规范必须分成两个层次，即宪法和其 他法律，而且明确了其他法律必须依据宪法制定。这使得法律体系中规范的等级 性得到维护。由此，“母法”观念也有助于维护法律体系的统一性。必须依据宪法 制定，使得普通法律在内容上呈现出一致性，彼此协调，至少在理论上不会相互 矛盾、抵牾。
但是，对“母法”观念的积极方面我们绝不能估计过高。这些积极 功能主要体现在早期，非凡是建国初期这种功能更明显。随着一系列法制原则的 确立，法律体系、法律制度的建立，法治观念的植入，“母法”观念中所含的消极 因素逐渐体现出来，并在实践中得到不适当地强化。到今天，上述的消极因素已 经成为我国走向真正的法治、宪政国家的障碍。
（二）实证探究 1.我们为什么 制定宪法？——对1954年制宪目的的分析 资料显示，我国1954年宪法的制定跟 斯大林的建议有关。中共本来预备在进入社会主义阶段后再制定正式宪法。但斯 大林认为，敌人可用两种说法向工农兵进行宣传，反对你们，一是你们没有进行 选举，政府不是选举产生的；
二是国家没有宪法。你们应从敌人手中拿掉这个武 器。“拿掉这个武器”也就是要制定宪法。正是在这一建议下，中共才开始考虑制 定宪法赋予政权的合法性新问题。[30显然，为已经存在的政权赋予合法性，是 制定1954年宪法的根本目的。[31 除此之外，制宪者还要让宪法能够为国家社会 生活的各个方面提供完备的依据。毛泽东讲，“一个团体要有一个章程，一个国 家也要有一个章程，宪法就是一个总章程”，他是想要让整个国家的社会生活都 有章可循。他强调的是依据。1954年宪法草案经过了两次大讨论论文摘要：一是 在起草中组织各方面人士8000余人参加对宪法草案（初稿）的讨论，提出了修改 意见共计5900余条。[32一是开展了有1.5亿多人参加、共提出了118万条修改或补 充意见的全民讨论。[33一般认为，这是民主的表现。但笔者认为，这实际上应 被视为是制宪者追求完备性的一个举动。这可从毛泽东在前一次讨论后所作的 《有关中华人民共和国宪法草案》的讲话中得到佐证。他说论文摘要：“搜集这 些意见有什么好处呢？有好处，可以了解在这八千多人的思想中有这样一些想法， 可以有个比较。”“假如没有这些意见，宪法草案初稿虽然基本上是正确的，但还 是不完全的，有缺点的，不周密的。”“但是今天看来，这个草案是比较完全的， 这是采纳了合理的意见的结果。”[34讲求完备，并不是毛泽东一个人的主张。周 恩来在1953年召开的中心人民政府委员会第二十次会议上也说论文摘要：在（宪 法）起草过程当中，中心人民政府委员会的各个委员、政协全国委员会的委员、 各部门的领导同志，有意见仍然可以提出来，吸收进去，将这个宪法搞得更完备。
[35 为既存政权赋予合法性，本质上是提供依据的一种形式，只不过它是事后的。而追求宪法内容的完备性，则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供依据。
二者都是“母法”观念的体现。学者们对宪法完备性诉求进行的论证强化了这一倾 向。他们认为，“宪法应该作到比较完备，即必须对国家生活中的根本性新问题， 作比较完整的规定。只有这样，才能使国家的各项根本制度作为宪法原则固定下 来，使国家生活的根本性原则新问题能做到有章可循，同时，使宪法能成为将来 日常立法工作的法律基础，对制定一般法律起着巨大的指导功能。”也即，“制定 一部完备的宪法，是建立法律体系的前提条件。”[36反之，假如没有完备的宪法， 则国家的政治秩序无法稳定，公民的民主权利无法保障，社会主义革命和社会主 义建设也无法顺利进行。[37 2.“母法”观念指导下的宪法修改论文摘要：以1988 年修正案为例 对八二宪法的修改主要是在把宪法作为“母法”这一观念指导下进 行的，也即是说，对八二宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意 义上进行的。基于如下考虑，笔者以1988年宪法修正案为例来进行分析论文摘 要：一是1988年宪法修正案是对八二宪法的第一次修改，对以后历次修改有示范 意义；
二是1988年宪法修正案涉及内容少，能够比较全面而集中地进行分析；
三 是1988年宪法修正案的时间更久远，距离不仅能产生美，而且还能使我们看得更 真切；
四是1988年宪法修正案采取增加 有关规定和删去有关规定两种方式来达 到预设目标，后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用。
1988年宪 法修正案有两条，第一条是增加有关私营经济的规定；
第二条是删去不得出租土 地的规定，增加有关土地的使用权可以依法转让的规定。
（1）第一条宪法修正 案。
八二宪法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明确 规定，但未涉及私营企业（或经济）。由于私营经济自1982年到1987年得到了很 大的发展，有人认为这引出了一系列法律新问题，即论文摘要：究竟法律是否答 应私营企业存在发展？私营企业的正当权益是否能受到法律的保护？应该让私 营经济无序地自由发展？还是应该依法加以引导、监督和管理？“为了适应客观 需要，诸如此类的新问题都要求国家制定有关的法律予以明确。然而，立法首先 要有宪法依据。……为了从源头上解决新问题，修改宪法便是必要的了。”[38可 见，宪法增加私营经济的规定，其目的是为进一步的立法提供依据。这是“母法” 观念的典型体现。
（2）第二条宪法修正案。
八二宪法第十条第四款规定论文 摘要：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。” 但在1987年下半年，国家土地管理局决定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦 门六市和海南岛进行国有土地有偿使用的试点。深圳通过协议、招标、拍卖的方 式出让了三块土地，面积共6万多平方米，总售价2300多万元，出让期50年。福 州拍卖一块面积为3000多平方米的土地，售价458万元，出让期80年。[39当时已 有一些法律（如《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国土地管理法》等）、地方性法规（如经广东省人大常委会审议通过的《深圳市经济特区 土地管理条例》等）及规章对土地有偿使用作出了规定。[40这些做法引起了人 们的广泛关注，人们提出了是否违宪的疑问。[41在笔者看来，无论是深圳、福 州的土地转让，还是有关土地有偿使用的立法，无疑都是典型的违宪现象。按照 宪政的一般逻辑，这些违宪现象应该由有关机构依照法律程序予以纠正，以确保 宪法的有效性和规范力。但在我国，这些违宪现象是在持有促进政治、经济和社 会发展的“良好”动机的情况下，由有关国家机关甚至立法机关主动促成，这些机 关在作出违宪行为时无不冠以“有利于社会生产力的发展，有利于维护国家和民 族的根本利益”或“三有利”（有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社 会主义国家的综合国力，有利于提高人民生活水平）的名义。[42这意味着，在 我国，这些违宪现象不可能按照严格的宪政意义上的方式来解决。我们最终的选 择是，使宪法屈就既存事实，即修改宪法以为已经存在的土地出租的事实和相关 法律法规提供依据。正如有学者指出的，这样修改“为土地商品市场的发展和完 善提供了宪法依据”。[43 笔者认为，以宪法修改的方式解决违宪新问题，或者 说，以宪法去迁就既存事实，这应为宪政所不取。它使宪法权威尽失，尊严扫地。
假如说由于政治的原因，在实践中采取以宪法去迁就既存事实的方式解决违宪新 问题，尚属“可以理解”的话；
那么，一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎 合这一现象，则是难以让人接受。
四、重订宪法和法律之关系论文摘要：确立“不 得和宪法相抵触”原则 总之，“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法 的意义，这一观念到目前为止只剩下一个义项论文摘要：要求宪法文本具有十足 的完备性，以便能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据。笔 者主张，将“不得和宪法相抵触”作为解决宪法和普通法律法规之间关系的基本原 则。所谓“不得和宪法相抵触”原则，有两层含义论文摘要：一是普通法律可以没 有宪法上的依据，只要和宪法不抵触即可；
二是普通法律不能和宪法（其精神和 具体条款所确定的内容）不一致，这体现了宪法对普通法律的规制功能，意味着 宪法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“不得和宪法相抵触”原则具有重要 的实践意义。
（1）确立“不得和宪法相抵触”原则，可以大大缓解由于社会变化 带来的修宪压力。
在这里，法律可以分为两种论文摘要：一种是以宪法为依据 制定的法律，另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会 是不断发展的，作为调整社会关系的法律也是不断发展的，非凡是现代社会日渐 复杂、多样化，法律的种类也会不断增加，内容不断更新。假如要求所有普通法 律都必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更 新才能和此相适应。
而答应第二种意义上普通法律的存在，在宪法和社会发展之间隔离出一个具有弹 性的空间，可以消解宪法和社会现实的冲突。并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实 或已经存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现， 就不必考虑在宪法中作出规定。这是据以确立“不得和宪法相抵触”原则的基本熟 悉。在此，我们看到论文摘要：宪法不是万能的，也不是无限的。“不得和宪法 相抵触”原则使那些不断增加或更新的普通法律能够为宪法所包容，而无须修改 宪法，从而降低了修宪频率，增强宪法的稳定性。以1988年的宪法修正案为例， 依“不得和宪法相抵触”原则，即使宪法没有对私营经济作任何规定，立法机关同 样可以制定有关法律明确私营经济的法律地位、“对私营经济实行引导、监督和 管理”，只要法律不违反宪法即可。进一步言，在没有违宪审查和宪法未获司法 适用的情况下，即使宪法作出规定，私营经济也未必就能够获得更有效的保障；
甚至可以说，由于普通法律对法院尚有拘束力，和其以宪法作出规定还不如以普 通法律作出规定更实在、更有可能变成现实。
（2）建立违宪审查制度是确立“不 得和宪法相抵触”原则的必然要求。
“不得和宪法相抵触”，必然要求有一个权威 的专门机构来判定普通法律是否和宪法相抵触。比较而言，对有宪法依据的普通 法律是否违宪判定起来要轻易得多，因为，作为依据的宪法规定已然包含了对这 一新问题的基本原则和精神。而对那些没有宪法依据的普通法律，如何判定它们 和宪法的实质联系、是否违反宪法，是一项专业化很强的工作，要求极高。它要 求由专门的、权威的违宪审查机构来履行这一职能。确立“不得和宪法相抵触” 原则，必然要求违宪审查制度的建立。
结语论文摘要：从宪法的完备性诉求转 向宪法的规范性诉求 世界上并无一成不变之宪法，也绝无尽善尽美之宪法。社 会的发展最终会导致宪法的修改，荷兰学者宣称论文摘要：“制定和修改宪法将 是一个永久性工作，和宪法共存。”[44但是，正如哈里·w·琼斯所说，“社会在变 化，其典型特征是比法律的变化快。”[45因此，以法律去追逐社会的发展变化， 无疑最终会使法律本身遭到破坏。法律具有保守倾向是法律的本性使然，绝不是 法律的弊端。[46就宪法和一般法律、和社会现实的关系而言，我们也应该而且 必须尊重宪法的保守性。宪法不应、也无必要，采取一种积极主动的方式，去拓 展疆域，开辟道路，更不需要把社会的所有方面都纳入自己的领地。相反，它只 须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能，捍卫自己的尊严。
宪法没有必要去为每一种新的社会关系都提供所谓的立法依据，更没有必要为已 经存在的事实赋予合法性。因此，宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪的目 标。
笔者认为，今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规 范性的转变，亦即今后修宪的重心，应放在强化宪法的法律性、规范性上，要围 绕宪法的实现建立、健全各项宪法制度。这些制度是宪法本身所必须的，不是为 其他法律提供立法依据。为此，今后的修宪，必须围绕两项任务论文摘要：一是尽快建立、健全宪法的基本制度，其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释制度、 宪法实施的保障制度、违宪审查制度；
二是尽量减少宪法中非法律规范、不具操 作性的内容，以增强宪法的法律性，加大宪法条文现实化的可能性。
[1 见[美 卡尔·贝克尔论文摘要：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活·读书·新知三 联书店2001年版，第50-51页。[2 [苏斯大林论文摘要：《有关苏联宪法草案》（1936 年11月25日），转引自《宪法学资料选编》，中心广播电视大学出版社1985年版， 第4页。[3 参见林来梵论文摘要：《从宪法规范到规范宪法论文摘要：规范宪法 学的一种前言》，法律出版社2001年版，第305-306页。[4 郑贤君论文摘要：《宪 法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中心编论文摘要：《宪政和 行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003 年版，第65页。[5 许崇德论文摘要：《我国宪法的诞生和宪法的基本精神》， 载顾昂然、乔晓阳主编论文摘要：《党政干部宪法教育读本》，中共中心党校出 版社2003年版，第31页。[6 郑贤君论文摘要：《宪法是什么法》，载中国人民 大学宪政和行政法治探究中心编论文摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教 授 执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版，第67-68页。[7 参 见林来梵论文摘要：《从宪法规范到规范宪法论文摘要：规范宪法学的一种前言》， 法律出版社2001年版，第303页。[8 见王世勋、江必新编著论文摘要：《宪法小 百科》，光明日报出版社1987年版，第6页。[9 [荷亨利·范·马尔赛文等论文摘要：
《成文宪法的比较探究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第365页。[10 郑 贤君论文摘要：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政和行政法治探究中心编 论文摘要：《宪政和行政法治探究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国 人民大学出版社2003年版，第67-68页。[11 参见林来梵论文摘要：《从宪法规 范到规范宪法论文摘要：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第 306-308页。[12 李伟民主编论文摘要：《法学辞源》，中国工人出版社1994年 版，第247页。另见曾庆敏主编论文摘要：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998 年版，第415页；
姜士林等主编论文摘要：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997 年版，第9页，等。[13 见李伟民主编论文摘要：《法学辞源》，中国工人出版 社1994年版，第247页。[14 许崇德主编论文摘要：《中华法学大辞典·宪法学卷》， 中国检察出版社1995年版，第402页。另见王启富、陶髦主编论文摘要：《法律 辞海》，吉林人民出版社1998年版，第470页