WTO环境下我国行政诉讼受案范围的研究行政法论文(1)
WTO环境下我国行政诉讼受案范围的研究行政法论文(1) ABSTRACTThe study of reviewable administrative actions, or the scope of judicial review of administrative actions of the People’s Republic of China, has long time been the disputes and debates of scholars as well as law practitioners of administrative litigation law. With China’s constitutional adoption of the essential state policy of “rule of law” in 1999 and her accession to WTO(World Trade Organization) in 2001, the study of this topic has become a more heated one and enlargement of the scope of judicial review of administrative actions seems to be urgently necessary and unavoidable in China.Beginning with the original meaning the concept “reviewable administrative actions”, or “the scope of judicial review of administrative actions”, the author of this paper has first discussed the essential value and function of administrative litigation, historical development of the scope of judicial review of administrative actions in China;then he has briefly made a comparative study of the topic with reference to its equivalents in other states, which sho ws that the non-reviewable administrative actions in China , such as “abstract administrative actions”, “final administrative actions” and even “inner administrative actions” can well be reviewed since judicial supervision and review for administrative actions is only the natural conclusion of the conception of “state ruled of law”, and thus the detailed listing of “reviewable administrative actions” seems to be only unnecessary and misleading;
and last but not least, the author made a detailed study of the stipulations in WTO Rules concerning judicial review, which require that “abstract administrative actions”, “final administrative actions” ,etc., shall fall in the jurisdiction of judicial review.So the improvement and enlargement of the scope of judicial review of administrative actions in China is both unavoidable and clear: to make amendments to the administrative litigation law to review “abstract administrative actions”, “final administrative actions” and “inner administrative actions”;to delete detailed listing of “reviewable administrative actions” and to establish the essential rule in administrative litigation that any administrative actions shall be judicially reviewable unless the litigation is definitely forbidden by law and harmful to the principle of rule of law. Meanwhile administrative case law system can be adopted by China to clarify confusions related with the scope of judicial review. 引 言行政诉讼受案范围，或曰“可诉行政行为”（reviewable administrative actions）， 是行政诉讼中突出而重要的问题 。究其实质，乃是行政相对人在自己的合法权 益遭受行政主体侵犯、或得不到行政主体的依法保护而产生行政争议以后，能否 真正得到司法救济、维护自身合法权益的关键；
同时，又是行政主体的行政行为 （包括行政作为和行政不作为）是否被切实有效地置于司法监督之下，从而确保 行政主体依法行政、实现行政法治乃至“依法治国”目标的关键。我国现行行政诉 讼受案范围存在诸多问题，如受案范围过窄、在列举方式上对不同案件类型的划 分及标准不统一等 。究其原因，乃是1989年4月4日颁布、1990年10月1日施行的 《中华人民共和国行政诉讼法》是当时时代和法律环境下的产物。在“民告官” 还为新闻、行政诉讼尚未为人们普遍了解，思想、组织、人员、经验、理论研究 等等准备都十分薄弱的情况下，行政诉讼的范围不可避免地受到一定的限制。随 着行政诉讼法实施10多年以来我国法制建设的发展、行政诉讼理论研究的深入与司法实践经验的积累，特别是“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法 治国家” 法治原则的确立与2001年12月11日我国正式加入WTO（World Trade Organization,世界贸易组织）新的时代背景与法律环境，都要求我国行政诉讼的 受案范围不能囿于1989年颁布的、并不十分成熟的《行政诉讼法》的樊篱之中而 裹足不前。扩大行政诉讼的受案范围、保障基本人权、促进依法行政、完善社会 主义民主与法治，已是理论界和法律实践部门的共识。正是如此，1999年11月24 日，最高人民法院审判委员会通过的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干 问题的解释》（法释[2000]8号）第1条“公民、法人或者其他组织对具有国家行政 职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法 院行政诉讼的受案范围”当中，耐人寻味地用了“行政行为”一词，而未照搬《行 政诉讼法》第二条规定的“具体行政行为”一词，恐怕并非是最高人民法院作出司 法解释时用词的疏忽或不慎。上述看似疏忽与不慎的用词，恰恰折射出作为国家 最高审判机关在行政诉讼受案范围问题上的扩大倾向与面对立法现实的无奈。因 为根据我国目前最高审判机关的司法解释的权限，最高人民法院只有依照法律和 行政法规，对适用法律法规的具体问题作出解释的权力，而不能似英美判例法系 国家那样“法官造法”，更不能以司法解释权侵夺国家的立法权。因此，诚如学者 指出的那样，在目前《行政诉讼法》的框架内,《若干问题的解释》无论怎么作 扩大解释,都不能突破这一框架 。然而，“青山遮不住，毕竟东流去”。法治国家 的目标与实践和WTO的规则 都要求我国行政诉讼的受案范围突破1989年颁布 的、并不十分成熟的《行政诉讼法》的樊篱做出实质性的扩大。为此，依据法治 国家的基本要求和原则，借鉴世界上法治化程度较高国家的成熟做法，从理论上 研究WTO环境下我国行政 诉讼受案范围问题，供行政诉讼立法与审判实践参考， 就显得尤为重要与紧迫。其理论和实践的价值可以说是不言而喻。一、 行政诉 讼受案范围的涵义及我国行政诉讼受案范围的发展（一）行政诉讼受案范围的涵 义与价值对于“行政诉讼受案范围”一语，学者或称之为“司法审查的范围（Scope of Judicial Review）” ；
或“司法审查监督的范围” ；
或“法院/受理机构的主管范 围” 或“行政诉讼的范围” 等等，不一而足。其实尽管角度不同、用语各异，有 关论点并无实质性的差异，所揭示的都是在法治环境当中司法机关对行政行为拥 有的司法审查权限的大小；
或者说，是行政相对人能够通过司法程序对造成自身 不利益的行政行为进行司法救济资源的多寡。因此，本文当中，对行政诉讼受案 范围这一概念的涵义采用通常说法——“是指行政诉讼主管范围或人民法院受理 行政案件的范围，是指人民法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权，或 者说是指公民、法人或者其他组织对行政机关的哪些行政行为可以向人民法院提 起诉讼的界限” ，而避免细枝末节的比较。因为，讨论一下该问题的价值，要比纠缠于一个理解上并无实质性差别的概念本身要有价值得多。从前面学者的有关 观点不难看出，所谓行政诉讼的受案范围，其实也就是行政诉讼的范围；
换言之， 离开了行政诉讼的受案，也就没有行政诉讼；
要实现行政诉讼，则必然始于行政 诉讼的受案，而终结于对所受行政诉讼案件的正确裁决。因此，行政诉讼的受案 范围的价值，在相当程度上也就是行政诉讼本身的价值所在。那么，对于行政诉 讼受案范围这一课题的研究，究竟有何价值？亦即行政诉讼的制度与实践能够满 足何种需求、对我们究竟有何用途。对于这个问题的回答，往往从有利于行政相 对人及时有效地行使诉权，保护其合法权益；
有利于正确处理司法权与行政权的 关系，使行政诉讼同时起到监督和维护行政机关依法行政的作用；
便于法院及时、 正确的受案，减少和防止错误受案或相互推诿等等 审判实务操作层面上进行探 讨。这种论述当然不错，但未能超越单纯的实务操作的研究框架，显得过于具体。
而谈到行政诉讼价值的专门研究，又有学者从“价值（value）”一词本身的内涵出 发，在介绍、比较、分析和评价了控制行政权论、人权保障观念、平衡论、法治 价值论、保障行政权免受司法法院干扰价值观点、效率价值观点、保权控权兼并 论等等论说以后，得出了行政诉讼的价值为秩序、效率、公正、自由的结论（且 秩序处于行政诉讼价值之首位，即秩序优于效率、效率优于公正、公正优于自由） ， 赢得一些著名学者的高度评价 。笔者认为，“秩序、效率、公正、自由价值说” 尽管总体上来说非常正确，但忽视了我国数千年的封建统治遗留了现代法治理念 成长的广袤的文化沙漠、目前宪法诉讼制度几无、行政权力一直膨胀过甚、行政 诉讼应有的价值一直亟待真正有效实现的现状，偏离了行政诉讼的自身特点，令 人感觉行政诉讼的价值似乎与民事诉讼、刑事诉讼、行政复议、国家赔偿甚至民 商事仲裁等等并无任何质的差别。故和上面过于具体的论述相反，此种论述似乎 有失之于抽象有余、揭示行政诉讼价值问题的本质与特点不足之嫌；
并且，在一 直强调秩序、行政效率本身并不低下，但自由、公正却往往被忽略甚至被排斥的 我国，将秩序置于行政诉讼价值的首位，似乎显得有点南辕北辙、无视国情。结 合我国数千年的封建统治遗留了现代法治理念成长的广袤的文化沙漠、目前宪法 诉讼制度几无、行政权力一直膨胀过甚、行政诉讼应有的价值一直亟待真正有效 实现的国情，直面“依法治国，建设社会主义法治国家”宪法原则已经确立与我国 正式加入WTO、必须履行自己庄严的承诺和国际法义务这一新的时代背景与法 律环境，从国家守信、民主政治、法治国家、人权保障等等高度考察这一问题， 我们可以容易理解行政诉讼价值或行政诉讼受案范围这一问题的价值所在：
1、 正确确立行政诉讼的受案范围，是切实兑现宪法所许诺的公民有关权利保障、实 现真正意义上的宪政、弥补宪法诉讼制度的空白、防止宪法公民权被架空、宪法 成为一纸空文的关键；
也是促进依法行政、深化法治的关键所在。我国现行宪法以整章的的内容、较前的顺序规定了公民所享有的各种权利：平等权；
选举权和 被选举权；
政治自由权（言论、出版、集会、结社、游行、示威）；
宗教信仰自 由权；
人身自由权（ 人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信权）；
批评、建议、申诉、控告、检举和获得赔偿权；
社会经济权利（劳动、休息、物 质帮助、退休人员生活保障权）；
文化教育权利（受教育权和进行科学研究、文 艺创作和其他文化活动自由权）；
妇女、儿童、婚姻、家庭和老人受国家保护权；
华侨、归侨和侨眷的合法权益受国家保护权等等多方面的权利，足以使美国宪法 几个修正案当中的对公民权利片言只语的描述 相形见拙；
且随便翻阅一本国内 的宪法学著作 ，均可见到有关我国宪法所规定的权利具有“广泛性”、“真实性”、 “平等性”、“一致性”的断言。但是，现实告诉我们，我国宪法所作的美好设想在 实际生活当中远非尽如人意。如宪法监督无力、宪法诉讼机制空白，劳动教养、 收容遣送、“双规双指”横行无忌，法律架空宪法 ，行政规章、规范性文件甚至 乡政府、村委会的“红头文件”公然（或秘密地，因为此类规定不少缺乏起码的“透 明性”）蚕食宪法、法律。当然，造成这种状况的原因很多，远非三言两语可能 表达；
纠正这种状况，更非良好的行政诉讼制度与实践就能独木支厦。但是，一 个不可否认的重要原因就是宪政制度的核心和保证——依法行政工作未能有效、 充分落实：不仅行政程序、制度、内容、理念上存在问题，更因为诸多行政行为 游离于司法审查之外，使得有权的行政机关、授权组织、受托组织和无权的其他 组织（如证监会、公立高等学校、村民委员会、行业管理组织、消费者协会等等 这类“准政府组织” ）都可“逍遥法外”、尽可放心大胆地实施违法或不当行政行 为而不用担心司法审查。通过正确确立行政诉讼的受案范围，将行政诉讼落实到 实处，使得行政机关和其他组织的行政行为置于司法审查之下，通过司法程序支 持依法行政、纠正违法及不当行政，可有效地促进依法行政，落实、保障宪法赋 予的公民权利，在一定程度上弥补我国宪法诉讼空白、宪法监督无力所带来的法 治上的巨大不足。2、正确确立行政诉讼的受案范围，是扩大司法监督范围、保 障法院司法独立、从司法角度实现“法治国”目标的关键。“司法独立”也是我国宪 法确立的制度和原则 ，更是WTO规则对成员国的要求 。同样，“司法独立”在 我国也是一个沉重而复杂的话题，绝非三言两语可以说明，但原因之一就是司法 审查制度不完善，与当年的法国司法过多干预行政的情形相反，抽象行政行为逍 遥于司法监督之外，行政终局行为不受司法审查，内部行政行为不容司法置喙， 就是连不少具体的行政行为引起的争议能否提起行政诉讼都要行政诉讼法乃至 于最高法院通过司法解释进行不厌其烦的列举，等等，造成我国司法权对行政权 的制约显得底气不足，力度不够。如此司法与行政分权的失衡，使得司法难以有 效、充分地监督行政，“司法独立”也就难免大打折扣。故惟有通过正确确立行政诉讼受案范围，加强司法监督的力度，才可以让司法机关有独立的基础和力量， 从而从司法角度实现“法治国”目标。3、正确确立行政诉讼的受案范围，是我国 履行包括加入WTO承诺及WTO协议在内的国家义务的必然要求。我国自古以来 乃是礼仪之邦，中华人民共和国更是一直倡导注重国际形象，信守国际义务，尤 其是信守加入WTO后中华人民共和国应当信守的各项国际义务。就涉及行政行 为的司法审查问题中国应承担的义务而言，《关于中华人民共和国加入世界贸易 组织议定书》当中的“司法审议”有着明文规定：“中国应设立或指定专门法庭和 联络机构，并建立起有关程序，以便能及时审查一切在《1994关贸总协定》第10 条第1款、《服务贸易总协定》第6条以及《与贸易相关的知识产权协定》的相关 条款中所提到的与执行法律、法规、司法判决及普遍适用的行政裁决有关的政府 行为。拟设立的专门法庭应能处事公平，独立于负有行政使命的机构，并且与审 查结果没有实质性的利益关系。” 。而《1994关贸总协定》第10条第1款、《服 务贸易总协定》第6条以及《与贸易相关的知识产权协定》的相关行政行为的司 法审查条款当中确立的审查范围要远远宽于我国现行行政诉讼的受案范围 。因 此，正确确立行政诉讼的受案范围，是我国履行包括加入WTO承诺及WTO协议 的国家义务的必然要求。4、正确确立行政诉讼的受案范围，是我国及时有效解 决各种行政纷争，在法治、文明的框架内化解矛盾，实现社会的真正稳定与国家 长治久安的关键。自从有了人类社会，有了国家，就有各种纷争，当然包括行政 纷争。解决的行政办法自然很多，但粗粗划分 下来，似乎又不外乎两大类：法 治的手段（行政监察、行政复议和行政诉讼等）与非法治的手段（官场阴谋、权 力租赁、非法武力甚至暴乱、起义等等）。中国古代倡导忍耐与非讼，除了惩办 小民百姓的刑事诉讼以外，连民事诉讼都极不发达，自然也就更无真正意义上的 行政诉讼可言。粗一看来，似乎许多为政不仁的行政行为给小民百姓带来的权利 上的侵害也就被“忍”过去了、“和为贵”的目标仿佛不时在忍受当中得到实现。那 么，是不是能够得出结论说明即使行政诉讼的受案范围为零，行政争议照样可以 解决，社会照样可以稳定和发展呢？其实不然。争议就是争议，不以一种方式解 决，则必以另一种方式解决；
此时不解决，彼时还是要解决。于是，小民百姓便 在私力救济当中大显身手——轻则如韩非子所云“儒以文乱法，而侠以武犯禁”， 重则就是以各种手段编织权力和势力之关系网，甚至于企图寻公平与正义于草莽 之间，公然藐视、违反和破坏法律与现存秩序，造反起义不断，让“官”和“民”均 付出比实践行政诉讼制度要不知大多少倍的惨痛代价，使社会的稳定和发展成了 一句空话。当然，笔者绝无断言只要中国古代行政诉讼制度丰富完善，中国古代 就一定动荡全无、战乱可免之意。但是，不难理解的是，如果有了丰富完善的行 政诉讼制度来及时有效地解决行政纷争，则许多矛盾恐怕不至于激化到“国将不国”、不可收拾的地步。在确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方 略的大前提下，在中国加入WTO、溶入以“和平与发展”为主题、以法治与人权 为基调的国际社会的大环境当中，如果能够抓住这一良好机遇，通过丰富完善的 行政诉讼制度，正确调整、确立行政诉讼的受案范围，将行政行为引发的纠纷与 争议引导到法治的手段（主要是行政诉讼）上来，尽量减少、避免非法治手段的 救济方式和手段，则中国必能真正提高依法行政的水平，在法治、文明的框架内 化解极有可能激化的矛盾，从而真正实现社会的稳定与国家长治久安：这正是正 确确立行政诉讼受案范围的终极价值所在。（二）我国行政诉讼受案范围的发展 从夏商周开始，至清末中国法制近代化 为止的古代中国，为奴隶主专政和封建 主专政的专政政体。在君主专政政体下，专制君主凌驾于法律之上，不受法律约 束，更不受法律制裁；
好皇帝、好官吏成了中国古代清平盛世的主要内容，即强 调官吏执行法律制度的重要性，而不注意法律制度对官员执法行为的监督和约 束 ；
尽管也有监察机构，但主要反而是作为专制君主加强专制统治的工具 。故 在古代中国尽管有《法经》这样的法律经典，有《唐六典》、《明会典》、《清 会典》这样的封建行政法典，但在古代中国，连行政诉讼的思想和萌芽都根本没 有，当然也就根本谈不上“行政诉讼的受案范围”这一至少在当时看来是惊世骇俗 的问题了。1、近代中国行政诉讼受案范围的发展从法制史的角度而言，近代中 国主要是1906年后的清末，至1949年中华民国终结为止。1840年的鸦片战争敲开 了古老中国的大门，为中国的近代化，包括法制近代化创造了条件。经过“洋务 运动”、“变法维新”，尤其是从1902年2月清廷发布修律上谕，任命沈家本、伍廷 芳为修律大臣开始，并经1905年12月载泽、端方等五大臣出国考察宪政和1906 年9月慈禧太后下诏“预备立宪” ，在沈家本主持的宪政编查馆的努力下，全面翻 译、引进西方法律，修订了《大清新刑律》、《大清民律草案》、《刑事诉讼律 草案》、《民事诉讼律草案》等一系列的法律及法律草案，从西方引进新型法律， 推行司法独立、民刑分立，编纂独立的诉讼法典 ，中国法制近代化工作初步完 成。（1）、清末。1906年9月，清政府颁布《行政裁判院官制草案》，设立行政 裁判院，负责裁判行政人员在行政活动中因违法而导致的被控诉事件 ，尽管未 能付诸实施，但在法律理念上，却是开中国行政监督法制化之先河。（2）、中 华民国南京临时政府。根据1912年颁布的《修正中华民国临时政府组织大纲》、 《中华民国临时约法》、《参议院法》的有关规定，在行政监督上，创建了“议 会监督制” ，但无具体的行政诉讼制度可言。（3）、中华民国北洋军阀政府。
1913的《诉愿条例》为中国首部行政救济法规 ；
作为行政讼机关，北洋军阀政 府于1914年4月设立平政院和肃政厅，负责行政裁制和行政弹劾。前者的受案范 围是：（1）中央或地方官署的违法处分至人民权利受到损害的；
（2）中央或地方官署的不当处 分至人民权利受到损害的；
（3）对中央或地方最高行政官署的 处分不服而提起陈诉的。而后者则可弹劾除总统以外的各级官吏 。（4）、中华 民国南京政府。总体上而言，中华民国南京政府在立法方面成绩斐然，在当时即 有“六法全书”之说。在行政诉讼方面，似乎并没有其他法律领域那样辉煌。有1930 年3月公布施行的《诉愿法》，受案范围与北洋军阀政府的《诉愿法》相近，即 人民对中央或地方官署的处分有“违法”、“不当”、“不服”情形时即享有行政诉 权；
但随着独裁统治的深化，1933年6月23日实施的《行政诉讼法》则与北洋军 阀政府的《行政诉讼法》不同，规定只有对违法的行政行为才得以提起行政诉讼， 行政诉讼仅有一审 。即在行政诉讼制度的设计和行政诉讼受案范围上，大有退 步之趋势。对于中华民国时期的行政诉讼，一般认为，“每年办案数量极少，所 以不少法制史专家认为这段历史几乎等于零，形同虚设而已” 。但是，这种结论 可能从政治角度考虑过多，而无视在中国法律移植、法律发展史上，中华民国在 承继清末法制近代化进程、最终完成中国法制近代化事业上的巨大贡献。以中华 民国北洋军阀政府为例，在行政诉讼制度的设计和行政诉讼受案范围的立法技巧 上，北洋军阀政府的行政裁制和行政弹劾分设；
赋予人民对中央或地方官署的处 分有“违法”、“不当”、“不服”情形时即享有行政诉权，受案范围如此广泛，实在 值得借鉴与反思。故学者指出：“但就形式上看，其中（指中华民国北洋军阀政 府）有关诉讼主体、诉讼原则和程序的规定也有某些可取之处” 。在行政诉讼实 绩上，不能因为“每年办案数量极少”就进行简单的否定。当然，笔者也不会据此 推出中华民国依法行政水平较高、行政争议较少、故行政诉讼几无的错误结论。
在考察中华民国行政诉讼的实绩问题上，应注意两点：一是要不能脱离当时的历 史，在1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布之时、“民告官”尚为新闻的情 况下，对二十世纪之初的行政诉讼有何理由苛求过甚呢？二是不能忽略当时中国 战乱不息、私力救济过甚的现状。尽管如此，象鲁迅（从政治角度来看，鲁迅在 当局眼中毫无疑问是异端！），因声援1926年3月的“三一八”惨案而被中华民国 北洋政府教育部免职，鲁迅向平政院控告获胜并恢复了职务 的著名案例，不仅 说明了受案范围的广泛，而且，也表明了法律的真实，值得我们思考与借鉴。而 不应用一句“这些法律只是对人民的欺骗”进行简单的否定。2、中华人民共和国 行政诉讼受案范围的发展 中华人民共和国成立后、改革开放前，尽管在立法上 出现行政诉讼制度的萌芽，但是未能建立行政诉讼制度 ，大量的行政纠纷无法 通过法律途径获得解决，行政诉讼和行政诉讼的受案范围均无从谈起。1978年12 月中国党第十一届三中全会后，在改革开放的形势下，随着商品经济和民主政治 的发展而逐步建立。从1980年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税 法》开始，到1989年3月28日，“已有130多个法律和行政法规规定公民、组织对行政案件可以向人民法院起诉” ；
而行政诉讼程序上，准用民事诉讼程序，行政 诉讼制度初步确立 。1989年4月4日颁布、1990年10月1日施行的《中华人民共和 国行政诉讼法》以法典形式最终确立了行政诉讼制度，明确了行政诉讼的受案范 围 。主要是以概括的方式规定具体行政行为可诉；
列举了“对拘留、罚款、吊销 许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；
对限制人身自由或 者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；
认为行政机关侵犯法律规 定的经营自主权的；
认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机 关拒绝颁发或者不予答复的；
申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责， 行政机关拒绝履行或者不予答复的；
认为行政机关没有依法发给抚恤金的；
认为 行政机关违法要求履行义务的；
认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”等八 种可诉具体行政行为；
排除了国防外交行为、抽象行政行为、内部行政行为和终 局行政行为的可诉性。行政诉讼法实施不久，针对行政诉讼司法实践当中出现的 具体问题，1991年6月11日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，在《行政诉讼法》 原先列举八项可诉具体行政行为之外，进一步将劳动教养的决定、强制收容审查 的决定、征收超生费、罚款 的行政处罚、依据法规或者规章作出的“最终裁决”、 赔偿问题所作的裁决、依照职权作出的强制性补偿决定、土地、矿产、森林等资 源的所有权或者使用权归属的处理决定明确纳入行政诉讼的受案范围，在当时对 于明确可诉具体行政行为、指导审判实践、完善行政诉讼制度，具有不可忽视的 作用。2000年3月10日公布的《 最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉 讼法〉若干问题的解释》（同时废止《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共 和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》），对行政诉讼审判实务当中的有 关问题，包括受案范围问题进行解释。与原来“概括列举加排除”模式不同的是， 该司法解释采用的是“概括加排除”的模式，在在首条“公民、法人或者其他组织 对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼 的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”的基础上，对国防外交行为、抽象行政 行为、内部行政行为、终局行政行为、行政调解和法律规定的行政仲裁行为、不 具行政强制力的行政指导行为等等“不可诉行政行为”进行了排除。尽管以现在的 眼光来看，1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》所确立的行政诉讼受案 范围显得过窄，但在当时的历史背景与法制环境下，行政诉讼法的出台本身就是 一个进步，受案范围自然难以脱离当时的现实而广泛得不切实际。何况无论从理 论还是从审判实务角度，并非对所有的行政行为都可以提起诉讼 。但随着时代 的发展与法治化程度的加深，行政诉讼受案范围也应“与时俱进”，不断扩大。总 体上来看，从1989年我国行政诉讼法颁布至今，不仅学界扩大行政诉讼受案范围的探讨热烈、呼声极高，而且作为国家最高审判机关，最高人民法院对行政诉讼 的受案范围所采取的的是重视的态度和尽可能扩大的倾向。如1991年6月11日， 最高人民法院公布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的意见（试行）》，将劳动教养的决定、强制收容审查的决定、征收超 生费、罚款的行政处罚等等纳入受案范围，不仅进一步明确了行政诉讼法当中八 条列举式的规定，而且，触及的内容往往都是一些敏感性的问题，不仅在在当时 的，就是在目前，其积极意义都是显而易见；
而在2000年3月10日公布的《 最高 人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》当中，更是 在首条即对行政诉讼的受案范围问题作出规定：“公民、法人或者其他组织对具 有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的， 属于人民法院行政诉讼的受案范围”，该司法解释以“行政行为”一词取代了《中 华人民共和国行政诉讼法》第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政 机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉 讼”当中的“具体行政行为”一词 从吵鲎魑 易罡呱笈谢 卦谛姓 咚鲜馨阜 段 侍馍系睦┐笄阆颉Ｕ庵掷┐笄阆蚝妥龇ㄔ 蛏戏 稀吨谢 嗣窆埠凸 姓 咚戏ā返条当中的“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关 依法行使行政职权”的立法宗旨，客观上顺应行政诉讼的发展趋势，方向上符合 法治化程度加深与我国加入WTO的新的法治环境的需要。二、行政诉讼受案范 围的国别比较 他山之石，可以攻玉。在行政诉讼受案范围问题上，自然同样是 是有比较才有鉴别。因此，从国别角度对该问题进行比较研究，有利于清楚地看 出我国行政诉讼受案范围上和其他法治先进的国家相比的优劣，尤其是起步较晚、 法治文化传统根基浅薄的我国行政诉讼在受案范围方面的局限和缺陷,从而为中 国加入世界贸易组织后如何适时及前瞻地调整、扩大行政诉讼的受案范围提供有 益的借鉴。（一） 我国行政诉讼的现行受案范围的具体规定根据1990年10月1 日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》、最高人民法院2000年3月10日公布的 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等法 律及司法解释，我国目前现行有效的行政诉讼的受案范围上，有概括式、列举式 和排除式几个方面的规定。1、行政诉讼受案范围的概括式规定 法律所规定的行 政机关和行政机关工作人员的侵犯行政相对人合法权益的具体行政行为——即 《中华人民共和国行政诉讼法》第2条的规定，“公民、法人或者其他组织认为行 政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人 民法院提起诉讼”，和《最高人民法院关于 执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第1条规定的“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的 机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，即司法解释所确立的行政机关和行政机关工作人员的令行政 相对人不服的行政行为。两相比较，不难体会两者的区别：首先，行政诉讼对象 上，有“具体行政行为”和“行政行为”之别，后者外延较前者大；
其次，实施的行 政行为的主体上，有“行政机关和行政机关工作人员”和“具有国家行政职权的机 关和组织及其工作人员”之别，后者显然包含前者；
再次，提起行政诉讼的要求 上，前者要求行政行为侵犯合法权益，即“客观”的“违法”标准，后者则只要求行 政相对人对行政行为不服，是否违法，理应是实体审理问题。亦即“主观”的“不 服”标准。而从起诉程序上来讲，被诉行政行为是否违法，不仅是诉讼实体审理 问题，未经实体审理，在立案时即要法院立案人员判断所诉行政行为是否“违法”， 显然在逻辑上难以立足；
而且，有些情况下，合理性审查，也是行政诉讼审理的 组成部分 ，片面强调“违法”标准，无疑是忽略了人民法院对被诉行政行为的合 理性司法审查的权力。因此，正如学者论述的那样，《最高人民法院关于执行〈中 华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》“对行政诉讼受案范围的概括式规 定，更好地体现了《行政诉讼法》的精神实质，符合行政诉讼的发展趋势” 。但 是，司法解释毕竟只是司法解释，而不是、更无权立法 。综观上述立法和司法 解释对行政诉讼受案范围问题的概括式规定，可见最高人民法院似乎有越权进行 司法解释之嫌：尽管如前面所述，这种“越权”的内容原则上符合《中华人民共和 国行政诉讼法》第1条当中的“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监 督行政机关依法行使行政职权”的立法宗旨，客观上符合行政诉讼的发展趋势， 方向上适应了法治化程度加深与我国加入WTO的新的法治环境的需要。2、行政 诉讼受案范围的列举式规定《中华人民共和国行政诉讼法》所列举的受案范围为 下列九项具体行政行为：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停 业、没收财物等行政处罚不服的；
（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣 押、冻结等行政强制措施不服的；
（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主 权的；
（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝 颁发或者不予答复的；
（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责， 行政机关拒绝履行或者不予答复的；
（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；
（七）认为行政机关违法要求履行义务的；
（八）认为行政机关侵犯其他人身权、 财产权的；
（九）除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的 其他行政案件。此后，又在1991年6月11日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华 人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（2000年3月10日废止）当 中，增加列举了劳动教养决定、强制收容审查决定、征收超生费、罚款的行政处 罚、依据法规或者规章作出的“最终裁决”、赔偿问题所作的裁决、依照职权作出 的强制性补偿决定、土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定等内容。尽管该司法解释被废止，但按照上述受案范围的概括式规定，劳动教 养决定等应在可诉行政行为之列，故司法解释的废止绝不能理解为劳动教养决定、 强制收容审查决定等不可诉，理由很简单：根据我国行政诉讼法及最高人民法院 关于行政诉讼受案范围的概括式规定，上述行政行为属于行政机关和行政机关工 作人员的令行政相对人不服的行政行为，无论是否列举，行政相对人依法提起行 政诉讼的权利都不应受到影响和限制。
3、行政诉讼受案范围的排除式规定《中 华人民共和国行政诉讼法》第十二条排除了下列行为的行政诉讼可诉性：（一） 国防、外交等国家行为；
（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有 普遍约束力的决定、命令；
（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等 决定；
（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。而最高人民法院2000 年3月10日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干 问题的解释》则除《行政诉讼法》第十二条规定的行为外进一步明确下列行为行 政诉讼不可诉：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的 行为；
(二)调解行为以及法律规定的仲裁行为；
(三)不具有强制力的行政指导行 为；
(四)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处 理行为；
(五)对公民、法人或 者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。（二） 行政诉讼受案范围的国别 比较进行行政诉讼受案范围的国别比较，从篇幅和资料的限制上来讲，只能选择 几大法系有代表性的国家进行比较，以图“管中窥豹、略见一斑”，明了当今世界 行政诉讼受案范围的主流趋势。1、 大陆法系国家（1）法国行政诉讼的受案范 围法国法律属大陆法系，法律渊源主要是成文法。但其行政诉讼的受案范围却是 由判例，特别是权限争议法庭的判例确定，而不是由成文法确定。行政诉讼旨在 审查行政行为，解决行政纠纷。但私人行为、立法机关的行为、外国机关的行为 和以国家名义作出的“政府行为”（acte de gouwernement, 类似于中国行政诉讼法 第12条所规定的“（一）国防、外交等国家行为；
” ）。也就是说，法国行政诉 讼的受案范围，包括了除私人行为、立法机关的行为、外国机关的行为和以国家 名义作出的“政府行为”以外的一切行政机关的公务行为 。（2）德国行政诉讼的 受案范围德国在行政法院以外还有宪法法院、一般法院、劳动法院、财政法院和 社会法院，其行政诉讼受案范围的确定，既要划清行政案件和宪法案件的界线， 又要划清行政案件与一般案件的界线，如此行政诉讼的受案范围问题就是一个重 要而棘手的问题 。根据德国《基本法》、《行政法院法》等法律的规定，行政 法院不受理公民控告行政机关的违宪案件，以及公民和行政机关之间的财产纠 纷；
此外，控告行政机关违法，或向其主张权利的，均属行政诉讼的受案范围。
行政诉讼的重点是保护公民的人身权和财产权，有关反对政治利益、文化利益和 宗教利益的行政诉讼，不得提起。表面上来看，似乎德国的行政诉讼受案范围并不广泛。但是，由于公民享有控告行政机关违反宪法“宪法诉讼权”，许多表面上 难以通过行政诉讼解决的争议可以通过提起宪法诉讼解决。因此，考察德国行政 诉讼受案范围的宽窄，必须结合其宪法诉讼制度进行考虑。2、英、美法系国家 （1）美国行政诉讼的受案范围美国自是典型的英美法系国家，法律渊源主要是 判例法。从二十世纪六十年代开始，美国司法审查（Judicial Review ）的范围进 一步扩大，政府的行政行为几乎无所不包地被纳入司法审查的范围以内，不能司 法审查的行政行为必须是严格认证的的例外。“主权责任豁免原则”从联邦到各州， 基本取消，而“无救济即无权利”的法律理念则得到体现。根据美国《联邦行政程 序法》第704条的规定，可进行司法审查的行政行为相当广泛：1、法律明文规定 可接受司法审查的行政行为；
2、在法院不能得到其他充分救济的最终行政行为；
3、已经在行政审查机关确认的、由原行政机关作出的，初步的、程序性的或中 间阶段的行政行为。此外，尽管《联邦行政程序法》第 701条作出了两条排除性 的的规定：1、法律授权不予司法审查的行政行为；
2、法律授权行政机关自行决 定的行政行为，但在近几十年的司法活动中，以上两条排除并未起到排除作用 。
（2）英国行政诉讼的受案范围在英国，当公民权利和利益受到行政机关的不法 侵害而向法院请求救济，有三种方式，学者称之为普通诉讼救济、上诉救济和司 法审查救济 ，而司法审查是英国行政法的核心。司法审查的范围，除了排除性 的内容，其余全是可审查的范围。尽管不受司法审查的范围有“可以拒绝司法审 查的情况”、“不受法院管辖的行为”、“排除司法审查的法律条款”三方面的情况， 但根据学者研究，“英国所有排除司法审查的法律条款，都起不到排除的作用” ；
而对“可以拒绝司法审查的情况”当中所列的“当事人的申请有不合理的迟延”、 “当事人本身有过失”等等七种情况，法院只是有权加以拒绝司法审查，并非真正 不属于法院的受案范围。故英国行政诉讼中，真正能够被排除在受案范围之外的， 其实只有“不受法院管辖的行为”当中所列举的“国家行为（act of state）”。根据笔 者所掌握的资料 ，现对世界部分国家和地区行政诉讼的受案范围，按我国行政 诉讼受案范围的规定之框架，进行列表比较。当然，对该内容同样可进行文字叙 述式的描述、比较，但出于篇幅上简洁、明了的考虑，采用列表比较的方式进行。
通过比较，可以看出以下几个问