完善反不正当竞争法的几个问题
完善反不正当竞争法的几个问题 [论文关键词]反不正当竞争法 不正当竞争行为 弊端 完善 [论文摘要]我国的《反不正当竞争法》已经出台15个年头了。行政执法的 实践表明，《反不正当竞争法》对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争，保护经营 者和消费者的合法权益，促进我国社会主义市场经济的健康发展发挥了重要作用。但随着社会主义市场经济的发展，经济生活中一些新型不正当竞争行为的出现， 本法已越来越不适应现代市场发展的需要，不能很好地维护和完善我国市场秩序 和竞争秩序，它的不足之处亟待完善。
我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一 段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企 业和老百姓非常头痛的问题．《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大 缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩 序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到 的作用。
但是近年来随着我国市场经济的迅速发展．市场体系的日趋完备，市 场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所 以现在看来这部法律还存在一些问题．如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞 争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺 等。总之．随着经济的发展．当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了．在 一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律 制度迫在眉睫。
一明确(反不正当竞争法))适用的主体范围 我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞 争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序 的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利性服务的 法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞 争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不 适应现实的需要。
如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。
再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条 规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密 的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二 十条的规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科 研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘 密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密 措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于 有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可 拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只 有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专 利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。
序以要求其具有”实用性“显得有点过份。
可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法 时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经 营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所 规制的对象。
二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定。重新调整 “不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的不周延性和 滞后性等缺陷 我们知道．法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断 变化的。在国外．不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处 于转轨变型时期．fB的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交 替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现 行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为．每种行为都有明确的适 用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。
1十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标 专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为 专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护．但仍比较弱。而如何在版权法之外 提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所 管不到的违背诚实信用的商业行为．仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例．既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。
2反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服 务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对 无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规 定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显 了。
3《反不正当竞争法》第五条(二)款规定，禁止擅自使用他人商品的 特有名称、包装装潢等等．却偏偏没有写禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。
而这无论在中国还是在外国．都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品 的样式本身，比仿冒商品的包装、装潢．也往往使权利人受到的损失更严重。我 们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体给人的印 象不能不是”捡了芝麻丢了西瓜。而在搭他人商业标识便车这一个方面《反不正 当竞争法》虽有所规定但也显得缺漏很多。作为商品化权保护对象的商业标识有 时既不是作品也不是肖像又不是姓名，无论依照版权法还是一般民法都无从保护 却可以成为不正当竞争者的“搭、靠或“仿的对象。这些无疑影响了《反不正当竞 争法》的法律效力的发挥。如此类似的问题，反不正当竞争法》应该纳入其调整 范围。
当然．还需要明确的是不正当竞争行为的认定不应该只以法律的规定 为标准．而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正 当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款．同时因 为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料．应该设有一个兜底条款对 不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式．衡量标准是违反公认的 商业道德．这样不仅可以保持法律的较长时期的稳定性．也可以适应不断变化的 现实的需要。
4对于一些不正当竞争行为应重新认识．弥补现有规定的不足。如关 于掠夺性定价、贱卖的问题(即《反不正当竞争法》第十一条)，该法对其适用的 前提没有规定清楚。实际上只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售才 可能危及市场竞争和社会利益不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的 行为对市场没有什么损害．对于消费者则有百利而无一弊。如日本关于“不正当 贱卖“的规定是“无正当理由以明显低于成本的价格连续提供其商品或者劳务”。
我国各地的工商部门在查办案子时往往不得要领．对经营者低于成本价销售的行 为没有考虑其是否处于市场优势地位、其贱卖行为是否连续不加以认定具有很大的随意性在一定程度上来说可能阻碍了市场的竞争。
还有．如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元这在制定本法的当 时是有其合理性的。然而现在这种硬性的固定数额的规定就不合理了．显得有些 僵化．且不利于正当竞争的开展这一点．发达国家有很好的经验．即根据标的的 价值高低来决定赠品价值是否合理．值得我们借鉴。如西班牙规定经营者向购买 者提供好处的实际价值不得超过主商品价值的15％日本规定．企业单独进行而非 若干个企业联合进行的有奖销售交易额在500日元以下的奖品及奖金的价值不得 超过交易额的20倍交易额在500日元至5万日元之间的．奖品及奖金的价值不得超 过1万日元等。这样的规定就具有很大的灵活性．且具有极强的台理性。
另外．如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实 生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也没什么知名度．我使用与你相 同的企业名称和姓名不会引起别人的误认．就应当允许。发达国家就此一般都有 一个知名度的限制。如一些国家和我国台湾地区一般对”国内周知或者“以相关大 众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用认为是不正当竞争． 同时又有排除性规定．如在未为国内周知或者以相关大众所共知”前．善意的相 同或类似使用则是允许的。可见．我国法律的规定是存在欠缺的．是不完善的。
三，反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的其他承担方式 我国《反不正当竞争法》的规定是行政民事、刑事三种责任并存的制 度，主要以行政责任为主以行政责任来体现对违法者的制裁则过分地突出了行政 强制的作用相对人只是被动地接受处罚：同时对受害者的保护也只能是间接的、 有限的《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为只规定了责令停止违法行为， 最高罚款10万或20万的处罚没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营 者为了获取高额利润愿意接受罚款的现象，无法遏止一些违法行为。
而且当前我国行政执法还未完全到位没有达到反不正当竞争所要求 的水平这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。并且为解决执法 手段的不足有的地方的工商行政管理机关与公检、法部门联合执法借用他们的执 法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关 的执法成本。在我国市场经济法律体系尚不完善、公众法律保护意识不强的情况 下．作为过渡性规定．可暂时侧重于行政责任．但这绝不是完善反不正当竞争法 责任制度的方向。由于平等主体之间的经济活动多为民法、经济法的调整范围行 政手段应该从宏观的角度规范市场行为．而注重民事责任．较少突出行政处罚有利于市场主体自觉、自发地遵守市场规则杜绝不正当竞争行为的发生因此．我国 反不正当竞争法》应以民事责任为主．辅以刑事责任和行政责任。
四对不正当竞争行为应加大处罚力度，增加惩罚性处罚条款《反不正 当竞争法》第二十条规定不正当竞争者承担民事赔偿责任有两种情况在被侵害的 经营者的损失能够明确计算的情况下其赔偿额为被侵害人的损失加被侵害人因 调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用：被侵害的经营者的损失难以计 算的．其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润加被侵害人因调查侵权人的 不正当竞争行为所支付的合理费用。上述处罚显然是比较轻的。不正当竞争行为 造成的损害不同于一般民事侵权损害它不仅影响权利人的权利也破坏市场竞争 秩序损害公共利益。因此．应该加大处罚力度要求其承担惩罚性赔偿如规定赔偿 额为被侵害人的损失加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理 费用的一至数倍为损害他人和公共利益而付出沉重代价。
对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据．由规定的按违法所得单一 标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算提高追究违法行为人法律责任 的可操作性。实践中违法行为人由于种种原因．如为逃避打击故意低价销售或确 实因经营不善．未有盈利．甚至亏损：有的案件在调查时，违法行为人不提供物 品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据．因此．工商行政管理 机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据．不 仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任．而且比较简便、易操作。