关于反行政垄断的几点法律思考
关于反行政垄断的几点法律思考 [内容提要]：为改善我国的市场结构、提高企业的竞争力、增进人民福 利和增强国力，我国亟需根据自身的具体情况并在借鉴其他国家有益经验的基础 上推行反行政垄断法制，从立法、执法、司法和法律监督诸方面整治形形色色的 行政垄断行为。《中华人民共和国反垄断法》（送审稿）以及已经对禁止行政性 垄断作了相应规定，反行政垄断势在必行。在规制反行政垄断中，需要对反行政 垄断的制度体系、责任追究机制、机构设置等方面进行完善，以使反行政垄断制 度化、法律化和规范化。
[关键词]：行政垄断 行政垄断行为 机构设置 执法程序 行政垄断行为对我国的政治、经济和社会生活具有巨大的危害性，一 方面，行政垄断在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，另一方面， 行政垄断限制竞争，扭曲价值规律，严重破坏了我国经济生活中初步培育起来的 市场机制，使社会资源不能按照效率原则进行合理和优化的配置，导致上千亿人 民币的直接损失和 1300亿至2020亿的社会福利损失，而且由于它们使“官商勾 结”行为在推动价格上涨方面较一般经济垄断更加有恃无恐，对社会上的暴利行 为和投机行为起到了推波助澜的作用，在一定程度上引起了社会腐败并引起了沸 腾的民怨。⑴ 我国中央政府早就认识到要采用法律手段遏制行政垄断并且也进行 了不少禁止各种行政垄断的立法尝试，1993年底颁布实施的《反不正当竞争法》 是一部关于禁止不正当竞争和限制竞争行为的合并立法，是目前我国规范市场竞 争行为的基本法律。随后出台的一些法律法规如《价格法》、《招标投标法》、 《电信条例》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等也 规定了一些禁止垄断行为的条款。十几年来反垄断立法和执法的工作一直没有间 断，而且还取得了积极的成效。十几年来反垄断执法工作所积累的经验以及执法 中存在的问题，为我们制定和完善《反垄断法》提供了很好的实践基础。
一、行政垄断的界定及其特征 行政垄断在我国已被公认为一种因政府滥用行政权力而产生的垄断。
但是我国学者对行政垄断存在的领域认识尚存在一定的分歧。有些学者认为行政 垄断是经济垄断、国家垄断领域以外通过滥用行政权力而产生的一种垄断。⑵也 有学者认为，除经济垄断和国家垄断外，还有自然垄断、国家特许垄断、被“推向市场”的国有企业垄断等类型。笔者认为，一切领域内的滥用行政权力而产生 或维持的垄断都应归入行政垄断的范畴。尽管行政垄断的表现形式多样，但是， 所有领域的行政垄断都具有以下几项共同特征：
1、行政垄断是通过政府或其授权部门行使行政权力而产生或维持的。
这是行政垄断与一般经济垄断的根本区别。由于行政垄断不是通过市场“看不见 的手”而是依靠“政府之手”实现的，因此，有些学者将之称作超经济的垄断。⑶ 2、行政垄断的主体为行政垄断的制造者与利用者。行政垄断的制造 者为运用行政权力制造垄断的政府或其授权部门。行政垄断的利用者是指利用政 府或其授权部门的行政权力而实施垄断者，以国有企业为常见，但亦见于非国有 企业，如拥有教育管理权的县教育局指定下属各学校必须到局长亲友拥有的企业 购买教学用品等。行政垄断的利用者大多不拥有行政权力，但非常善于勾结拥有 行政权力者实现行政垄断。因此，利用者也应被视为行政垄断的主体并应被追究 利用行政垄断的责任，否则，不利于行政垄断的根除。
3、行政垄断是政府或其授权部门滥用行政权力的结果。这是行政垄 断与正常合理的国家垄断、自然垄断或国家特许垄断内因滥用行政权力而超过合 法或正常合理部分的垄断也应视为行政垄断。所谓“滥用”是指政府或其授权部门 的行政垄断行为具有明显的违法性或对行政自由裁量权的不合理、不恰当行使。
4、行政垄断的实质是禁止、限制或扭曲经济正常竞争。无禁止、限 制或扭曲经济正常竞争之嫌的其他滥用行政权力的行为不能归于行政垄断，如公 安机关滥施治安权超时羁押违反《治安管理处罚法》者的行为不属于行政垄断行 为。相反，大连出入境机关指定因私护照照片必须到某国有企业拍摄的行为却属 于典型的行政垄断，因为其实质是限制其他国有或私人摄影社在拍摄因私护照方 面的竞争。⑷ 二、行政垄断行为的本质分析 一般来说，行政垄断行为与行政性限制竞争行为是同一概念，前者是 从实施该行为的主体－—行政机关方面讲的，认为是行政机关为了是行政机关为 了达到某种经济目的，而滥用行政权力干预市场竞争的行为；
后者则是从在这样 一种市场格局当中处于不利地位的企业而言的，表现为对它们的正常的市场竞争 能力的限制和剥夺。有学者认为，反垄断法上的行政性限制竞争行为，是指政府所属机构 滥用行政权力限制竞争的行为。此类行为之所以被称为滥用权力，是因为它们既 不属于政府为维护社会经济秩序而进行正常的经济管理活动，也不属于政府为实 现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政策和社会政策。
笔者对此观点持赞同观点。不过另一方面，也应当看到，行政垄断行为背后必然 有着更为深刻的原因，行政垄断行为的本质仍是私人垄断，是行政机关运用行政 权力实现某些企业排除竞争、独占市场从而获得超额利润的目的。因而，行政垄 断行为是企业垄断行为的变种。行政机关扮演的是一种为少数经营者“火中取栗” 的角色，真正的主体还是躲在行政垄断行为背后窃笑的与行政机关有着特殊关系 的企业，行政垄断行为的实施大大增强了它们的市场竞争能力，它们才是行政垄 断行为的最大受益者。
三、反垄断法应当规制行政垄断的原因 第一，反垄断法有利于提高人们的反垄断意识。不可否认行政垄断问 题确实不是一部反垄断法能够奏效的。但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行 为作出明确的禁止性规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界 限，而且也有利于提高他们的反垄断意识，自觉抵制这样的违法行为。从这个意 义上说，反垄断法不仅是国家深化经济体制改革的手段，而且也是推动国家政治 体制改革的催化剂。
第二，行政垄断广泛存在且危害甚大。几乎在所有的行业，从市场准 入，原材料的提供、价格、产量等，都由政府直接规定，国有企业只是命令的执 行者。改革开放后，尽管政府放弃了对大多数行业的垄断经营，竞争局面逐渐形 成，但是在一些具有网络特性的行业，行政垄断依然缱绻难去，已成为制约我国 市场经济健康发展的瓶颈。同时，由于我国实行财政分权和行政分权，这种部门 垄断常常又与地方保护主义交织在一起，形成更为强大的垄断势力和垄断利益集 团。不仅如此，行政垄断还极容易成为孳生腐败的温床。因为行政垄断常常与政 治腐败紧密相连，其对自由竞争的损害比一般的经济竞争更为恶劣。总之，不消 除行政垄断，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制，中国经济也无法得 到平稳的发展环境。目前在中国的反垄断，主要是反对行政垄断。行政垄断的危 害很大，它有政府这个靠山，在我国目前政企还没有完全分开的情况下，如果单 单反对企业的垄断行为，而不反对政府的行政垄断行为，这个反垄断法实际上是 没多大效果的。⑸ 四、反垄断法规制行政垄断的途径反垄断法必须对行政垄断进行规制。在反垄断法中明确界定和规制行 政垄断，是建立并维护公平、自由的竞争秩序，保护经济自由，保障机会均等和 公平交易，提高资源配置效率和促进经济技术进步的必由之路。在中国的现实国 情下，一部没有规制行政垄断的反垄断法不是一部成功的反垄断法。笔者认为可 从三方面入手：
第一，我国反垄断法应该重新审视行政权力，合理配置市场资源，确 立行政权的非经济化规则。行政权是行政法上的执行权，通常指国家行政机关执 行法律、管理国家事务的权力。其显著特点在于“行政性”，也就是执行性。我国 行政垄断产生的原因之一就在于长期以来赋予行政权以强烈的经济性色彩，把行 政权混同于经济权，通过行政权获取经济收益。因此反垄断法必须确立行政权是 一项非营利性的权力的理念，强化行政权的非经济化规则，实现行政权与经济权 分离，从而限制行政机关滥用行政权力谋取非法利益。与之相应的是要强调行政 权的服务性与有限性，努力实现“有限政府”与“服务政府”的目标，把打造“法治 政府”的进程落到实处。
第二，《立法法》应对地方性法规进行合法性审查。由于反垄断法只 能审查行政行为是否具有法律依据，至于这些法律内容是否合理和制订程序是否 合法不是由反垄断法来解决的，必须依据《立法法》的规定由有权机关进行审查。
依法行政要求行政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。因此，在《反垄 断法》对行政垄断做出界定的同时，《立法法》也应该对这些地方性法规进行合 法性审查，立法机关也该对“滥用行政权力”进行一般界定，地方人民代表大会也 可以制定地方性法规作为地方行政垄断的依据，以保证行政权力的行使有法可依、 有法必依、执法必严，违法必究。
五、反行政垄断执法机构的设置及其执法程序 考虑到我国的反行政垄断涉及对国家宏观市场竞争机制和特别产业 政策的合理把握，专业性和技术性强且执法对象主要为中央部委机关、地方行政 机关或其授权部门，我国应设立具有高度独立性的准司法性反行政垄断执法机构， 由国务院总理直接领导，其人事编制和经费由人事部和财政部编列预算。虽然该 机构直接隶属于国务院总理，但对反行政垄断案件中却有着独立审判权并且审理 和裁决的依据只能是法律。鉴于反行政垄断与反一般非法垄断具有很多共性，以 及将这两者合并规定于同一部综合法之中并归入同一执法机构和统一程序的可 行性，该反行政垄断执法机构也可以承担反一般非法垄断的任务。依一些著名学者的建议该机构可称为“国家公平交易局”。⑹我国地域辽阔，若将所有反行政垄 断事务集中于中央，则将使中央机构不堪重荷而损害执法的有效性，同时也会对 行政垄断纠纷中的当事人造成不便。因此，在具体设置上，我国应当设立中央与 省、自治区、直辖市两极机构。但为保证其独立性，设在省、自治区、直辖市的 机构统一归中央机构领导，与中央各部委和地方政府无隶属关系。在具体的管辖 范围划分上，省级机关只受理本行政区域内的反行政垄断案件，中央级机构则管 辖跨省、自治区、直辖市反行政垄断案件及不服省级机构裁决而请求复议的反行 政垄断案件。
为有效地打击行政垄断行为，国家公平交易局在法定的管辖范围内必 须拥有充分的职权，具体而言，至少应包括以下几类：（1）准立法和监督权。
即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内制定强制性或指导性规则并有权监 督这类规则的实施，约束或引导政府或其授权部门的行政行为。（2）调查权。
由于对行政垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机构必须 拥有广泛的调查权，包括根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政 相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查，调查的方法可以包括 询问行为人、嫌疑人、当事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行 为有关的文件及其他资料。（3）行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后 的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政 垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。（4）准司法权。包括通过类似于法 院的审理程序确认有关行为构成行政垄断的情况下，依法作出禁止行政垄断行为、 罚款或没收非法所得及向受害人赔偿等处罚决定或裁决。（5）审批和协调权。
包括事先审核、批准、修改或废除政府或其授权部门影响市场竞争，特别是限制 市场进入或经营限制及有关限价等方面的行政文件草案，为推动经济竞争力和非 垄断化而协调各个政府部门的活动等。
受几十年的传统计划经济的影响，中国经济体制中带有浓厚的行政权 色彩，经济领域内的行政垄断现象非常突出。它对社会主义市场经济危害甚大， 使我国的经济体制改革举步维艰。因此，把行政垄断纳入反垄断法的调整范围， 是中国现实国情的需要。我国应加快反垄断立法和各项改革进程，运用各种手段 构建一个综合系统，规制行政垄断，以建立一个全国统一的竞争性市场环境，为 市场主体创造一个公平、自由的竞争机会，维护市场经济的有效运行，推动我国 经济的繁荣与发展。