试论行政不作为及其法律规制
试论行政不作为及其法律规制 [内容摘要]：行政不作为是违法行政行为的一种基本形态，而对行政不作 为的法律规制是打造法治政府的一个重要方面。本文从行政不作为的基础理论入 手，分析了行政不作为的概念及其构成要件。在此基础，从实体法和程序法两个 维度对规制行政不作为进行了探讨，提出建立、健全行政组织法、公务员制度和 监督制度；同时，通过制定《行政程序法》建立公开制度、听证制度等。
[关键词]：
行政不作为 构成要件 法律规制 一、行政不作为的基本理论 （一）行政不作为的概念 我国现行法律对行政不作为的地位缺乏明确、统一的规定。行政诉讼 法和行政复议法只是在有关条文中规定了某些行政不作为的具体表现形态。但是， 立法上的模糊并不意味着理论研究的滞后。事实上，伴随着行政不作为理论研究 与立法活动、司法实践之间的互动，行政不作为理论的研究也日益完善和充实。
从理论层面上说，当前中国行政法学界对行政不作为的界定有十几种 观点之多，可谓是仁者见仁，智者见智。有学者认为，行政不作为是指行政主体 对行政相对人的合法申请，应当履行也可能履行拥有的法定职责，但却不履行或 拖延履行的行为形式；
[1]有学者认为，行政不作为是行政主体负有作为的法定 义务而在程序上消极的不为状态；
[2]也有学者认为，行政不作为是指行政机关 不履行法定职责的行为。[3]学者们从不同的角度出发，对行政不作为下了不同 的定义，或从法定职责出发，或从内容、程序或行为形式上的作为义务出发，或 以特定的法律义务为标准界定行政不作为等。总之，这些观点从不同角度出发， 都在一定程度上揭示了行政不作为的内涵。
基于上述分析，笔者认为应当将“行政不作为”界定为：行政主体以不 作为的方式不履行法定的程序上的行政作为义务的违法状态。依此定义，“行政 不作为”具有以下特征：
第一，行政不作为以行政主体负有法定的程序上的行政作为义务为前 提。行政主体的行政作为义务必须满足两个方面的要求：一是该义务是作为义务， 即行政主体在法律上被期待为一定的行为；
二是该作为义务是行政法上的义务，即行政主体在实施行政管理活动中基于行政法律规范的规定所承担的义务。
第二，行政不作为是行政主体以不作为的方式不履行程序上的作为义 务。行政主体不履行作为义务，既可以通过不作为的方式实现，即不做法律所期 待的行为，也可以通过作为的方式实现，即实施了违反法定程序的行政行为。对 于后者，应以作为行为违法来认定。
第三，行政主体没有履行的作为义务是指程序上的作为义务。如果行 政主体已履行了法定的程序义务，依照法定程序采取了一定的行动或做出了一定 的处分、命令，即使该行为在实体上是违法的，例如错误地认定事实、错误地适 用法律法规等，也不能认为是行政不作为，而应以作为行为违法来认定。
第四，行政不作为是基于法律规范的规定对行政主体的不作为状态予 以否定性的评价，具有违法的性质。行政不作为与行政机关的不作为状态不是同 一概念，因为后者只是对事实的一种客观描述，不具有法律评价的意义。
（二）行政不作为的构成要件 所谓行政不作为的构成要件，就是构成行政不作为的行政违法行为所 必需具备的主客观条件，是对行政不作为全部特征的概括，使之特定化、体系化。
行政不作为的构成应包括两个层次的要件：一是行政行为成立的要件；
二是相对 于行政作为而言的特殊要件。在此要探讨和分析的是行政不作为的特殊要件。[4] 笔者认为，行政不作为的构成要件有四个：即行政不作为的主体、客体、客观方 面和主观方面。
1、行政不作为的主体 行政不作为是对行政主体的不作为状态的否定性评价，因此行政不作 为的主体只能是行政主体。行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国 家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担 行政法律责任的组织。[5]行政主体并不限于行政机关，在有法律、法规授权的 情况下，非行政机关的其他组织也可以具有行政主体的身份，成为行政权力的行 使者和行政活动的实施者。尤其是现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职 能不断扩张，许多行政管理活动授权于非行政机关的社会组织实施，这些组织因 法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。
2、行政不作为的客体行政不作为的客体是指行政主体的行政不作为侵害的、为行政法所保 护的利益。考虑到行政主体的一般职责包括：保障国家安全、维护社会秩序、保 障和促进经济发展、保障和促进文化进步、健全和发展社会保障与社会福利、保 护和改善人类生活环境与生态环境，[6]行政不作为侵害的、为行政法所保护的 利益包括：国家利益、公共利益以及公民、法人或者其他组织的合法权益。
3、行政不作为的客观方面 即行政主体以不作为的方式，在法定期限或者合理期限内不履行法定 的程序上的行政作为义务，侵害了为行政法所保护的利益。笔者认为，行政不作 为应当包含三个方面的内容：一是行政主体负有法定的程序上的行政作为义务， 即行政主体在行政管理活动中，基于特定的事实和条件而承担的在程序上为一定 行政行为的具体法律义务；
二是行政主体以不作为的方式没有履行法定的程序上 的行政作为义务，即在法定期限或者合理期限内，行政主体没有实施任何行为或 虽然实施了一定的行为但没有实施法律所期待的最终行为。三是行政主体的不作 为状态侵害了为行政法所保护的利益。此外，依循当今流行之社会法治国家理念， 建立和维持良好的社会秩序有赖于国家的积极有为。
4、行政不作为的主观方面 行政不作为的主观方面存在过错。过错包含两个方面，一是故意，即 明知自己负有某种行政作为义务，而故意以消极不为的态度对待之。二是过失， 即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等 而导致实际上对作为义务的消极违反。这和因客观原因造成的“不能为”有所区别。
不能为虽也以一种不作为的表象存在，但由于其不能引起法律关系的产生、变更 或消灭，也即没有法律上的意义，故没有在法学上研究的必要，因此不属于行政 不作为这一法学术语的涵盖范围。
二、规制行政不作为的实体性措施 对于行政不作为，相对人虽然可以通过行政复议、行政诉讼以及行政 赔偿等方式予以纠正或弥补，但是这些毕竟都是事后的补救措施，从而导致行政 效率降低、行政资源被浪费，而且对政府形象的破坏。因此，从制度层面上探讨 如何从源头上控制行政不作为，从而减少行政不作为的发生，才是治本之策。
（一）构建完善的行政组织法完善而科学的行政组织法的构建包括三个方面的内容：一是行政权界 定科学，在界定行政权的范围时需遵守这样一个原则：行政权的范围要和一国现 时的社会状况相符合；
二是行政机关配置科学、职责明确。从这个角度业说，我 国应对机构设置予以重新论证，力争使其达到最优组合，从而避免因机构职责不 清造成的行政不作为；
三是加强对法律、法规授权组织的监督。在我国，除了行 政机关外，还包括一些法律、法规授权组织，如公立学校等。这些组织虽具有一 定的行政职能，但不是行政机关，因此对其行为方式、程序等的要求和监督长期 以来未被重视。因此对这类组织具有行政性质的行为，也要和行政机关有同样的 要求，首先行使职权的过程要遵守行政程序的要求，以达到公开、透明、公正的 目的。
（二）完善公务员制度 “组织是人群行为”的概念是美国政治学的一个新学派（行为主义）提 出来的。组织不仅是一个结构，使组织发挥作用的归根结底 是人，而不是结构。[7]因此保持公务员的勤政高效无疑是控制行政不作 为的抽薪之策。公务员制度完善包括以下几个方面：
1、考选制。即非领导职务公务员在录用时实行“凡进必考”制，少数 职位、人员可以例外，但有严格法定条件加以限制。这一点已经得到了《公务员 法》的肯定和认可。但是，从实际情况来看，考选制尚需进一步完善。比如，在 考试成绩上应注重笔试，尽量减少人为因素，等这一制度渐趋成熟后，再逐步扩 大面试比重。再如，要加强对考试的监督，并应建立不服考试处理决定的申诉制 度。[8] 2、考核制。即对公务员从德、能、勤、绩诸方面加以评价和督促。
行政管理工作的多样性，使对公务员的考核难以形成统一的标准。这需要行政机 关针对本部门的工作特点在实践中积极探索适合本部门的考核机制。例如实行工 作量化制，将可以量化的工作尽量量化到人，这样不仅功过分明，便于考核，而 且在行政机关内部打破大锅饭，促使公务员履行自己的职责。
3、培训考试制。公务员队伍中行政能力不足问题较为严重，除了故 意行政不作为外，还有大量因公务员知识、业务能力为足等而产生的过失行政不 作为。这是长期以来只强调工作而忽视对公务员的培训和考试所致。所以，有必要增加对公务员的培训要求，并形成有约束力的制度。
4、激励与惩戒并举。对于公务员怠于履行职务的行为，要严格责任 追究，即加大行政不作为的代价。同时，重视激励的作用。在行政机关日常工作 中应注意及时行政及时奖励。
5、首长问责制。根据我国宪法，我国行政机关实行的是首长负责制。
首长负责制意味着一个行政机关的首长要承担和其权力相对应的责任。首长问责 制主要追究的是行政首长在领导、管理、监督等方面的不力之责，这是我国充分 感受到行政不作为的危害后采取的有效措施，由于这一措施把行政不作为与行政 首长的前途命运直接挂钩，因此极大加强了行政首长的责任感，是减少行政不作 为的有力举措。但总体看，目前的首长问责制仍属于“个案”处理模式，尚未形成 一种规范和制度，甚至还称不上是“问责制”。要想让其成为一种制度，还有待理 论的跟进，问责主体、被问责对象、问责范围及问责程序等问题都亟待厘清。
（三）完善监督制度 我国历来重视对行政权的监督，也构建了层层叠叠的监督体系，其中 法定监督机关包括权力机关、司法机关的外部监督和行政机关的内部监督，其它 还有舆论监督、公民监督等。这些监督制度一定程度上制约了行政权力、规范了 行政行为，但从现实中行政权的滥用情况看，我们的监督制度还没有起到应有的 作用。
但是，笔者认为行政监督流于形式、未能发挥作用的根源不在于制度 设计的不合理，而在于相关制度、措施没有得到有效的贯彻执行。所以，就监督 制度建设而言，当务之急在于完善权力机关、行政机关内部以及社会监督的执行 机制，确保监督制度的良性运作。
三、规制行政不作为的程序性措施 行政程序法外在表现为规定行政权运行的方式、方法、步骤、空间、 时限的法律规范，其内在的理论基础是程序正义论，即通过程序实现正义。[9] 行政程序法之所以能控制、减少行政不作为，是因为：第一，行政不作为多存在 于程序方面。行政行为大多由一系列的过程性要素构成，具有明显的程序性质。
行政不作为虽也有实体上的，但大多数还是程序上的。如对行政相对人的申请不 予答复、行政处理中的不表明身份、行政处罚中的不说明理由等等。第二，行政程序法为行政权力的合法运行规定了法定程序。行政程序法通过规定行政主体必 须及不得如何行为，否则须承担某种不利的法律后果，从而将行政权力的行使置 于程序规范的约束之下，进而规范行政行为，减少行政不作为。实践中，各国往 往采取一些具体制度来保证行政程序法目的的实现，下面几项制度对控制行政不 作为有借鉴意义。
（一）公开制度 行政公开不仅包括情报信息公开，而且包括行政行为过程的公开。“阳 光是最好的防腐剂”，只有公开，才能让公民广泛参与并监督行政活动，才能保 证行政权的规范行使，从而使行政不作为等行政违法行为无藏身之地。
行政公开是第二次世界大战以来现代各国行政法制发展的趋势，而以 美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有《情报自由法》、《阳光下的政 府法》和《会议公开法》等。以美国为例，公众取得政府文件的途径和方法有三 种：一是政府依法公布于《联邦登记》上的文件；
二是政府主动公开文件；
三是 依公众请求公开文件。与之相比，我国的行政公开缺乏刚性制度保障，公众的知 情权、监督权得不到切实的保障。
（二）听证制度 听证制度包括两层含义：一是指行政主体在做出影响行政相对人权利 义务的决定之前要保障相关人就与决定有关的事项表达意见的机会；
二是指行政 主体在制定规范性文件或制作行政计划时要听取公众的意见。在我国行政听证程 序尚未作为一项严格的制度在行政立法中予以确立，只是在个别立法中对一些特 别行政行为规定了听证制度。例如在《立法法》中规定：“行政法规在起草过程 中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论 证会、听证会等多种形式。”在这里，听证并不是一项必经的程序，从而使听取 意见的规定往往流于形式。而在对具体行政行为的立法中，也仅有《行政处罚法》 和2004年刚刚出台的《行政许可法》等少数法律法规规定了听证程序，而对于其 它大量的行政行为则无听证程序的法律要求。
在我国即将制定的《行政程序法》中，应将听证程序制度化。行政主 体在制定规范性文件、制作行政计划等涉及不特定人重大利益的行政行为中，应 主动召开相关利害人、专家等参加的听证会；
在涉及特定人重大利益的行政行为 中，应告知相关人有要求听证的权利，并切实保障相关人听证权的落实。听证制度保障了公民对行政行为过程的参与及表达意见的权利，由于公民的及时参与和 维护自身权益的强烈愿望，从而可以大大降低行政不作为发生的机率。
（三）告知制度 包括说明理由制度。即行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决 定之前或之后，应将有关事项告知有关相对人。我国《行政许可法》就采纳了这 项制度，规定行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并 告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这项制度不仅有利 于保障行政相对人的权利，而且限制了行政恣意行为，对行政不作为起到了有力 的控制作用。
（四）时效制度 即行政主体在法定期限内不作为，待法定期限届满后即不得再作为或 即产生相应不利的法律后果。如我国《行政许可法》规定，行政机关对申请人提 出的行政许可申请，申请材料不全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内 一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到材料之日起即为受 理。据报道，内蒙古就推出了这种行政默认制度。该制度规定，投资审批代办机 构接到投资审批材料后，应立即按审批内容分送有关部门，变“串联式”审批为“并 联式”审批。有关部门必须在3个工作日内办结并返回投资代办机构，未按时返回 的即视为同意。[10]这无疑有力遏制了行政不作为。
（五）档案制度 即行政主体将其与行政相对人的活动过程记录在案以备查考的制度。
这项制度不仅适用于对特定人做出的行政行为，而且更应规定在针对不特定人的 行政行为中。例如负有市场监管职责的行政主体在履行对市场的监管职责时，每 次检查、检验等行政行为的时间、地点、人员、过程以及结果等都应记录在案。
这项制度的坚决执行使行政行 为更加规范化，不仅有利于遏制行政不作为，而且在行政不作为发生后防 止推卸责任，有利于责任的追究。