我国近代公民基本权利体制中的“短板”现象研
我国近代公民基本权利体制中的“短板”现象研 摘要: 近代基本法对公民基本权利有所确认，但从法定权利到应有权利存 在着事实上的巨大差距，为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基 本权利受损时不能得到有效的救济？因为在权利的体制中存在着“短板”。超验式 的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中 的“短板”，它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因 统治需要而设置的，是出于权力本位的设置，短板现象恰恰是法律移植、仿袭过 程中进行文化重构的重要路径。关键词: 基本权利/基本法/短板/文化重构 “短板理论”也称“木桶原理”、“水桶效应”，是由美国管理学家彼得提出， 其核心内容为：一只木桶盛水的多少，并不取决于桶壁上最高的那块木板，而是 取决于桶壁上最短的那块木板。管理学以此原理来警惕组织结构中的劣势部分， 引发了多种管理手段的思考和推广，推进了企业管理、商业运作等领域的重大革 新。受这一理论的启发，笔者认为中国近代公民基本权利体制中存在“短板”现象， 因为从1908年《钦定宪法大纲》到1947年《中华民国宪法》，公民基本权利在基 本法中得以确认并自成体系，可是，为什么公民的基本权利不能得以实现？为什 么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效 的救济？笔者还认为中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”，往往不是天然 或是疏忽的短缺而是统治者的主观设置，因为短板现象恰恰是法律移植、仿袭过 程中进行文化重构的重要路径。
下面就中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”现象及其效应展开论述。
WWw.133229.COM 短板一、行政大权的设置 在宪政体制中，出于公民基本权利和自由的维护与保障，对行政权实行严格 的限制和严密的监督，因而有了权力分立、依法行政、违宪审查等相关制度的设 置，防范于未然与已然。考察中国近代基本法中行政权的相关规范，不难发现权 能仍十分强势，主权实有者在权力的配置上往往设定可以桎梏公民基本权利的 “按钮”，一旦启动则可将公民基本权利悉数剥夺。这一短板的具象是：正常时期 可设置“强制权”即“遇有违反行政规则者，得行其强制之力”来限制公民基本权 利；
非常时期则“国家对于臣民有非常权”，即“人民苟以暴力抵抗命令之时，事 小者用警察，稍大用宪兵，再大者用军队，尤大者，天皇可以宣告戒严焉。当施 行戒严令之时，则举其平日归于司法行政所保护之臣民权利自由，一切置诸军队处分之下。”[1] 如，《钦定宪法大纲》的君上大权包括有“钦定颁行法律及发交议案之权（凡 法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行）”；
有“召集、开闭、 停展及解散议院之权（解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧议员， 即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治）”；
有“宣布戒严之权。
当紧急时，得以诏令限制臣民之自由”；
可以“在议院闭会时，遇有紧急之事，得 发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议”。
皇帝享有立法权、紧急状态权、戒严权、控制议院的权力，无疑构成基本权利的 巨大隐患。
之后的基本法虽没有了“君上”的字眼，却不同程度的保留了行政大权，如《中 华民国约法》规定：“大总统召集立法院，宣布开会、停会、闭会。大总统经参 政院之同意，解散立法院；
但须自解散之日起，六个月以内，选举新议员，并召 集之”（第17条）；
“大总统提出法律案及预算案于立法院”（第18条）；
“大总统 为增进公益，或执行法律，或基于法律之委任，发布命令，并得使发布之。但不 得以命令变更法律”（第19条）；
“大总统为维持公安，或防御非常灾害，事机紧 急，不能召集立法院时，经参政院之同意，得发布与法律有同等效力之教令；
但 须于次期立法院开会之始，请求追认。前项教令，立法院否认时，嗣后即失其效 力”（第20条）。1947年《中华民国宪法》也规定有：“总统依法宣布戒严，但须 经立法院之通过或追认。立法院认为必要时，得决议移请总统解严”（第39条）；
“国家遇有天然灾害、疫病或国家财政经济上有重大变故，须为急速出发时，总 统于立法院休会期间，得经行政院会议之决议，依紧急命令法，发布紧急命令， 为必要之处置；
但须于发布命令后一个月内提交立法院追认。如立法院不同意时， 该紧急命令立即失效”（第43条）。
在基本法层面，国家元首享有紧急状态、戒严状态下的紧急命令权，这一制 度是当非常事态发生时，为保护国家的生存及维护现存的立宪秩序而赋予国家元 首采取暂时性应变措施的国家权力，这一权力的行使只能是为了维护国权完整、 保护社会秩序或增进公共利益之必要，否则构成违宪。而且，“任何人或任何机 构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人或该机构 便是真正的主权者。” [2]因此，紧急命令权应在代 近代公民基本权利的法律配置还存在着有意识的“遗漏“，恰恰因为关键要 素的缺失直接导致权利无法实现。如，近代基本法对于人身自由的保障颇为“用 心”,1923年《中华民国宪法》规定：“中华民国人民，非依法律，不受逮捕、监 禁、审问或处罚。人民被羁押时，得依法律，以保护状请求法院提至法庭审查其 理由”（第6条）。1931年《中华民注释: [1]《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》，转引自夏新华等编：《近 代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第63页。
[2][英]哈耶克著：《法律、立法与自由》第三卷，邓正来、张守东、李静冰 译，中国大百科全书出版社2000年版，第451页。
[3]蔡鸿源主编：《民国法规集成》第六十六册，黄山书社1999年版，第480 页。
[4]蔡鸿源主编：《民国法规集成》第四十一册，黄山书社1999年版，第210 - 212页。
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