关于知识产权之冲突法的新发展及反思
关于知识产权之冲突法的新发展及反思 随着跨国知识产权案件的日渐增多，在知识产权的冲突法领域，无论管辖 权制度、法律适用、创制方式还是纠纷解决模式等方面都发生了重大变化。笔者 认为这种变化体现了知识产权私权属性的日渐回归，是对知识产权只是普通民事 权利的最好诠释。一、管辖权制度的新发展专属管辖权的突破 在管辖权制度方面，理论上认为由于知识产权具有地域性的法律特征，一 个国家只能承认和管辖依照自己国家法律产生的知识产权，而对于依其它国家法 律产生的知识产权以及由此引发的纠纷，各国都默契地不予管辖或者拒绝管辖。
至于为什么拒绝管辖，绝大多数学者认为地域性原则很好地体现了国家主权，知 识产权被认为是通过国家公权力授予的一种垄断权，这种垄断权只能在授予国范 围内产生效力，如果其它国家对其实施了管辖权，就会被认为是对国家主权的严 重侵犯。所以大陆法系国家严格地坚守地域性原则，都将知识产权案件纳入专属 管辖的范围。而在英美法系国家，各国历史上援用双重可诉原则、国家行为主义、 知识产权类似于不动产、不方便管辖原则或者公共政策原则，拒绝受理发生在外 国的知识产权案件。两大法系国家虽然采取的方式不同，却殊途同归，一律拒绝 对发生在他国的知识产权案件的受理，出现了自扫门前雪的消极现象。但是也有 学者提出了不同的观点，认为传统的知识产权领域没有法律冲突的原因并不在于 知识产权的地域性本身，而是知识产品国际合作与利用的稀少和国际侵权救济实 践的缺失，即知识产权的地域性与这一领域是否存在法律冲突及法律适用问题没 有绝对的必然关系，他们之间并不存在必然的因果关系。
然而，这种管辖权却受到了理论和实践的严峻挑战。原因之一是计算机技 术的发展使全球处于地球村状态，由于卫星技术的发展，传统的知识产权地域性 管辖的理论陷于瓶颈，在一定程度上呈现出对于知识产权保护心有余而力不足的 态势，而近几年全球网络技术的大发展更是使得与网络有关的知识产权侵权案件 变得更加复杂。所以传统的知识产权领域所坚守的地域性已经难以适应国际保护 的新形势。原因之二是有关知识产权的地域性决定了该权利只能在被授予国法院 行使的主张混淆了司法裁判管辖权分配与准据法确定的关系。况且各国法院依据 地域性的理论拒绝行使管辖权，将使当事人陷入法律保护的真空状态，法院也违 反了应当给当事人提供有效司法保护的义务，而反对拒绝司法是国际法的一项重 要原则。另外，一味地拒绝管辖将使网络环境下的知识产权处于效率低下、诉求无法得到高效保护的状态。原因之三是主权观念的变化。在传统的知识产权领域， 曾经盛行主权优位、跨国知识产权案件完全由内国司法管辖并且一律适用内国法 的做法。而近些年主权优位的观念已经向协调理念转变。一般来说，跨国知识产 权案件由外国法院进行管辖并且平等适用本国或外国法律并不能视为对公共政 策以及国家主权的侵犯。要求所有的知识产权案件都由授权国法院管辖并且做出 判决是不现实的。
基于理论和实践发生的重大变化，各国纷纷要求扩大法院对跨国知识产权 案件的管辖权。1989 年荷兰最高法院第一次跨境受理涉外商标权案件，被誉为 国际知识产权诉讼的哥白尼式革命，这一次受理开创了知识产权跨境管辖的历史， 其影响深远，意义非凡。自那以后，一些国家也陆续扩大了法院对跨国知识产权 案件的管辖权，英国高等法院在1997 年受理了Pearce v.Ove Arup Partnership. Ltd. 一案，在此案中，法院认为只要被告在英国有住所，英国法院即有权受理侵犯荷 兰版权的知识产权诉讼。美国和法国的法院也都相继用各自的方式扩大了跨国知 识产权案件的管辖权。一种全新的知识产权管辖权理论出现，即各国法院对其域 内的知识产权纠纷可以行使管辖权，对其域外的纠纷同样可以行使管辖权，这对 传统的知识产权的专属管辖理论无疑是巨大的冲击。
从以上的分析可以看出，在管辖权领域，一些国家以这样那样的方式突破 了传统专属管辖权的限制，纷纷对跨国知识产权纠纷行使管辖权。笔者认为这种 变化和发展回应了知识产权国际利用与合作等实践的要求。但是我们在欣喜的同 时更应该以清醒的头脑看到伴随专属管辖权突破而凸显的弊端。法国最高法院在 Roederer案件的判决中认定，法国法院可以对涉案网站可从法国登录的知识产权 案件行使管辖权。但同样是在法国，巴黎上诉法院在Google 案中又作出了不同 的认定，该法院认为只有涉案行为与所指称损害之间需要存在实质的、充分的或 显著的联系，法国法院才可以行使管辖权。法国的例子说明即使在同一个国家之 内，突破管辖权的方式也没有统一的完善的标准。在美国，法院主要通过最低限 度联系、连带关系等原则对跨国知识产权案件行使管辖权，以达到扩大管辖权的 目的。然而，这种长臂管辖却招致了很多不利后果，其它许多国家对美国长臂管 辖引发的高额损害赔偿不满并由此怀疑美国的司法是否公正，因此拒绝承认和执 行大量的美国判决。所以，关于知识产权判决的承认与执行成了近期学者关注和 民间编纂的重点。突破管辖权的立法及实践主要体现于一些发达国家，经济较为 落后的发展中国家对此并不热衷。以上的弊端说明，各个国家在知识产权领域还 没有完善的、稳定的、协调一致的国际管辖权，司法实践出现的种种困境急需国 家间的合作，共同寻找解决的路径。二、法律适用的新发展多元化的适用规则 传统的跨国知识产权案件都是从国际统一实体规范和各国国内实体规范 的角度来进行国际保护，而多年来的实践告诉我们，国际统一实体规范和国内实 体规范不可能彻底解决跨国知识产权的法律适用问题，所以出现了实体法保护不 足，冲突法规则还未完善的尴尬局面。在这种情况下，冲突法的作用日益凸显。
最初在法律适用方面，权利要求地和权利来源地谁能更适合作为跨国知识产权案 件的准据法是学者讨论的重点。为了论证各自的观点，学者们都提出了各自的理 由。支持权利要求地作为准据法的理由如下: 第一，法院可以拒绝适用他所不熟 悉的法律，权利来源地的法律对法官来说就是不熟悉的法律，将法官置于陌生的 环境当中将会使其无所适从。第二，适用权利来源地法将会产生这样的后果，即 不同国家的知识产权在一个国家内将会享有不同的待遇。第三，适用权利来源地 法将会导致当事人选择首次的登记或者出版地来选择准据法。支持权利来源地作 为准据法的学者也提出了相应的反驳意见: 第一，对法律的不熟悉不应该成为拒 绝适用的理由，在其它领域同样存在相同的问题，法官却通过各种方式平等地对 待本国和外国法律。以德国为代表的一些国家的观点认为，对其它国家法律陌生 引起的困难并不是跨国知识产权案件所特有的，而是所有国际私法案件所固有的， 比如在国际合同领域、国际侵权领域同样存在类似的问题。第二，适用权利来源 地法可以避免在不同的国家给相同的知识财产以不同的待遇，这种法律适用稳定 合理。第三，允许当事人选择首次的登记或者出版地来选择准据法并没有什么不 合理的地方，这种选择要比侵权人选择准据法更加合适。
传统的知识产权法律适用规则在如今发生了重大的变化。在知识产权领域， 除了传统的权利要求地和权利来源地之外，在一些国家的理论和立法上出现了新 的法律适用规则和新的理论学说。第一，分割理论的形成。分割论是与统一论相 对应的一种主张。与统一论将知识产权视为一个整体不同，分割论主张应该按照 法律关系的不同，对知识产权分别确定不同的法律适用规则。在知识产权领域是 否应按照不同的方面适用不同的规则，学者的观点并不一致，但是目前分割论占 据了主流。分割论的这种适用规则能够克服传统的知识产权连接点过于单一、僵 硬的弊端，顺应国际私法整体发展的潮流，是生命力极其顽强、具有强大适应能 力的理论。第二，最密切联系原则的适用。最密切联系原则最初在合同领域，后 来扩及到侵权等其他领域。具有开放、灵活法律特征的最密切联系原则是传统国 际私法的适用规则在知识产权法律适用问题上的初步尝试，但是这个原则也有无 法精确认定什么是最密切的弊端。第三，当事人意思自治原则的运用。当事人意思自治原则主要体现在知识产权合同领域。知识产权的转让和许可，一般都是通 过合同进行的。绝大多数的发达国家都将跨国知识产权合同纳入普通民商事合同 的范围，故可以适用国际合同领域经常适用的当事人意思自治原则。究其原因在 于发达国家是知识产权的主要输出国，认为知识产权合同是民商事合同，既然是 民商事合同，就应当允许当事人自由选择他们所要适用的法律，但是这种选择应 当受最密切联系原则和公共秩序原则的限制。而相反，发展中国家由于受到技术 水平的限制，作为主要技术输入国，真正地想实现意思自治比较困难，要受到发 达国家意志的左右，因为在经济实力方面的不平等很难实现选择准据法的平等。
所以，发展中国家早期都拒绝意思自治原则。但是近些年来，发展中国家为了更 好地引进知识产权和技术以发展本国经济，不再一律拒绝，而是选择了有条件地 接受。第四，结果选择冲突规范的探讨。结果选择说在国际私法领域不是新鲜事 物，在美国第二次冲突法革命的思潮中，美国学者利弗拉尔就提出了非常具有代 表性的结果选择说。这个学说提出后，很多国家对其理论进行研究，并且在立法 上制定了很多结果选择的冲突规范。而在知识产权的国际私法领域，结果选择说 还停留在理论探讨阶段，有学者认为这种学说可以用在网络知识产权的侵权方面， 可以制定网络侵权，适用与案件保护程序更高的国家的法律等类似的适用规则。
以上新规则和新理论的出现表明，在知识产权的国际私法领域，传统的单 边的法律适用规则已经无法适应司法实践的复杂多变，而双边或者多边的法律适 用规则由于具有灵活、开放、以不变应万变的优势受到推崇。这种变化和发展顺 应了整个国际私法发展的潮流，更加验证了知识产权的民商法私权属性。在国际 私法蓬勃发展的潮流中，知识产权不可能逆向而动，独树一帜，而应该顺乎潮流， 逐渐褪去特殊的光环，回归其本质。
三、创制方式的新发展软法 传统的各个国家的知识产权冲突法呈现出各国内国法各自为政的局面，各 个国家在是否承认法律冲突、如何解决法律冲突方面完全按照各自的偏好创制规 则。在全世界范围内，发达国家与发展中国家在经济发展水平、科技状况、社会 制度、法律发展等诸多方面存在着严重的差距和分歧，已经达成的以《伯尔尼公 约》、《巴黎公约》为代表的国际公约无法彻底解决知识产权领域的法律适用问 题。对于大多数国家而言，国内立法在国际知识产权关系的调整中仍然起着难以 替代的作用。而在司法实践中，跨国知识产权纠纷的不断涌现、类型的日趋复杂， 向各国法院的管辖权选择、法律适用规则和判决的承认和执行提出了新的挑战。
ALI 和MPI 这两个项目代表了近年来知识产权冲突法领域的最新也是最高研究成果，它们都致力于推进知识产权冲突法的创制，它们共同的特征是均以软法的 形式出现，希望用这种温和的形式影响国际公约的创制和各国立法的发展。可能 项目成员考虑采取这种软法形式而非采取硬法形式比较适合现在知识产权领域 的氛围，如果以条约或者公约的形式出现，将极有可能导致因经济实力上的差距、 各自的利益和立场不同而无法达成一致的意见而搁浅。而在国际合同领域，《国 际统一私法协会国际商事合同通则》以软法的方式出现，而没有采取施米托夫所 倡导的国际商事合同公约的方式，取得了很大成功，它的方式给了学者很多启示。
然而，软法形式在知识产权的冲突法领域是否可行还有待于实践的检验，这种方 式受到了很多学者的质疑，也存在不可避免的风险。以软法方式出现的冲突法创 制方式可以说是在此领域的一种新的努力和尝试，这种方式能否彻底改变冲突法 各自为政的局面不容乐观。但是不管怎样，这两个项目成果很大程度上填补了知 识产权冲突法领域的空白，内国法院可以选择性地借此填补国内法上相关条款的 缺失。其所做出的努力和尝试的价值要远远大于其本身。
四、争端解决机制的新发展多元化模式 与国际私法的其他领域相比，知识产权发展得比较晚，原因之一就是这个 领域的跨国纠纷数量较之其他领域要少很多。而随着世界联系的紧密，知识产权 跨国纠纷案件与日俱增，诉讼模式的效率低下、费用高昂的弊端凸显，这对纠纷 的解决提出了新的问题和挑战。因此在跨国知识产权案件中，除了诉讼之外，出 现了其它解决纠纷的模式。自20 世纪60 年代末起，以美国为代表的西方社会兴 起了ADR的替代争端解决方法的运动来应对这种实践的需求。而在这种方式中， 国际商事仲裁是被接纳最广的方式。传统的知识产权案件是不可仲裁的，原因还 是由于它是通过国家授予的垄断权，这种带有公法色彩的权利由于性质特殊被排 除在仲裁之外。但是这一情况发生了变化。各国在立法上逐渐放松了对知识产权 可仲裁性的控制，并且可仲裁的范围呈现出不断扩大的趋势。从最初的版权和专 有技术争议到知识产权的有效性纠纷和侵权纠纷，都逐步地纳入了仲裁的范围。
而在司法实践当中，各国的仲裁机构也由最初的不予仲裁纷纷转变态度，开始了 对各类知识产权案件的管辖。
以上的分析告诉我们，跨国知识产权纠纷的争端解决机制已经由传统的单 一诉讼模式向多元化的模式发展，目前以诉讼和仲裁为主，将来还会出现新的纠 纷解决模式。国际私法的其它领域存在什么样的模式，知识产权领域就可以存在 同样的模式。而这一变化和发展同样验证了知识产权的私权本质属性，在解决纠 纷模式上它可以并且应该和其它民商事权利处于同等的地位。综上所述，在知识产权的冲突法领域，无论是管辖权还是法律适用、创制 方式、纠纷解决模式都发生了重大变化。这种新变化伴随着知识产权领域不断涌 现的新情况和新问题而产生，又反过来服务于司法实践;
这种新发展更是随着整 个国际私法的不断向前发展而呈现。这种新变化和新发展在深层次上阐释了知识 产权本质上就是一种私权，是一种民商事权利。至于它曾经的公法性质，所涉及 的公共政策以及国家授予的垄断权都不可能从根本上改变它的私权属性。在整个 国际社会高速发展又紧密联系的今天，知识产权应该顺应时代的潮流。我们应该 满怀喜悦地拥抱知识产权冲突法领域的新发展，同时更应该理智清醒地看到发展 的同时凸显的弊端，专属管辖权突破的同时引发的判决无法执行，国际社会没有 协调一致的管辖权制度和法律适用规则带来的各自为政局面，知识产权领域的新 发展只存在于为数不多的国家等都给我们提出了更加严峻的课题，这一切都需要 整个国际社会共同面对。但是无论怎样，冲突法在知识产权领域的新发展各国有 目共睹，任何理由的拒绝和排斥都是不明智的，冲突法在知识产权领域正在发挥 着难以替代的作用，正在展现非常广阔的前景。