晚近国际法发展的新特点及其影响因素
晚近国际法发展的新特点及其影响因素 随着冷战后国际社会的结构性变化，国际法从冷战时期的共存 (Co—Existence)走向后冷战时期的合作(Co—Operation),国际社会的共同利益 (CommonInterestsInInternationalCommunity)日益成为主流。值此世纪更替之际， 对晚近国际法发展的特点及其制约因素作出适当的评析，无疑具有十分重要的意 义。一、国际法发展的新特点 (一)国际社会的组织化 (InstitutionalizationoftheInternationalCommunity) 首先，国际组织呈爆炸性増长。国际联盟的设立是国际社会组织化的 最初尝试。第二次世界大战后建立的联合国，是国际社会组织化的决定性步骤。
①50多年以来，各种全球性与区域性国际组织的发展非常迅猛，尤其是国际经济 组织和各种各样的专门性机构，在数量上更是有了爆炸性増长。其次，国际组织 的活动范围包罗万象。在联合国广泛开展工作的同时，国际社会的各个领域都有 专业组织在进行活动。上到外层空间，下至海床洋底，包括政治、经济、文化、 科技、教育、卫生等在内的各个领域，无处不是国际组织活动的场所。“国际组 织数量的増加与职能的扩大，使地球上彼此影响的各种国际组织，己经形成了一 个巨大的国际组织网，出现了国际社会的组织化的趋势。”②复次，国际社会的 组织化使国家主权的保留范围相对缩小。冷战后随着国际格局向多极化方向发展， 国际组织的潜力很快被释放出来。国际组织的触角不断地深入国家主权的管辖范 围，使国家军备、人权、贸易、关税、投资、环境保护、知识产权等诸多方面， 都受到不同程度的影响。与此同时，有关国家还甘心让国际组织暂时行使主权权 利，或将部分主权权利持久地转让给国际组织。仅就联合国在会员国的国家重建 方面来说，其对国家管辖权的渗透，可以说是前所未有的。再就区域组织而言， 欧洲联盟是主权权利持久地转让给国际组织的最突出的代表。①最后，国际社会 的组织化使国际法的约束力增强。一方面，当今虽然国际法的主要规范仍为意志 法，但国际社会己公认有若干强制规范的存在。这无疑增强了国际法的约束力。
另一方面，国际组织执行行动(EnforcementAction)的约束力也有明显加强。《联 合国宪章〉第七章以较大的篇幅对此作了详细规定。国际社会还约定将“和平解 决国际争端’作为一项基本原则加以规定，这反映当代国际法对传统的“自助原 则”作了严格的限制。②(二)国际法的全球化(GlobalizationofInternationalLaw) “全球化”是近年来广泛应用的一个术语。就国际法而言，其主要有三 个方面的含义。
第一是国际法适用于整个国际社会。依据传统的见解国际法是所有文 明国家间的行为规则，并普遍适用于全世界的国际关系领域。然而，十月革命后 社会主义国家一苏联的出现，对这种看法提出了挑战。苏联的法学家否认有共同 的国际法存在。③特别是在二战后，随着东欧社会主义国家的建立以及越南、朝 鲜及中国革命的胜利，世界划分为两大阵营，国际关系的形态大为改变。因此， 逐渐有所谓社会主义国际法体系出现的趋势，使原有国际法的单一体系发生了动 摇。这种情况也使欧美的一些学者对国际法是否仍有单一体系的问题，抱有悲观 的看法，如英国史密斯(H.A.Smith)®美国孔慈(J.Kunz)⑤与威尔克(KurtWilk)®等。
此外，战后亚非拉地区大批新兴国家的出现，形成所谓的第三世界，他们对国际 法的态度也使一部分学者忧虑国际法的普遍性。®然而，由于冷战格局的结束， 目前没有任何国家集团或意识形态再对国际法体系作有力挑战，使国际合作有可 能加强。在当今和可预见的将来，世界各国将奉行一个国际法的体系，⑧但这个 国际法体系由于许多新兴国家的参加，其内涵己不是原来以西欧基督教文化为主 的国际法体系，而是包括了世界各个不同文化国家所贡献的内涵。值得注意的是， 《奥本海国际法》第九版指出：国际法律秩序适用于整个由国家组成的国际社会， 并在这个意义上具有普遍的性质。”⑨ 第二是许多全球性问题更加需要国际法来调整。当今，国际社会更加 需要发展普遍性的国际法规范以应付全球性问题。特别是在近年来，无论是汇率、 货币政策，还是军备控制、化学武器、地雷、气候变化、臭氧层、危及物种、森 林保护、少数民族权、国际贸易或地区一体化、政策的选择权等等，都日益受国 际法的约束。在这些关系到全球性的问题中，最明显的是保护地球环境。当前对 环境的威胁使得确立规范日益重要以控制危及所有国家和人民的活动，不管这些 活动发生在何地。此外，国际恐怖主义行为、国际犯罪行为(如种族灭绝罪和战 争罪)和使用核武器都产生了同样的全球性问题，它们被提上国际议程己有一段 时间，迫切需要用国际法来加以解决。
第三是国际法向国内法渗透。现在，许多国际法原则、规则都要求各 国制定相应的国内法规范，切实履行国际法上的义务。以世界贸易组织的有关规 则最为典型。世贸组织制定的规则具有双重的法律效果，它‘不仅使通过规定的 途径达到国家的法律体系，而且使国际一级的准则法律化。”①世贸组织所确定的这些原则，不但得到大多数国家国内法的认可，而且也为其他的国际条约所证 实。此外，在司法实践中，同样要求国内法院在国际法与国内法发生冲突的情况 下，适用国际法，否则就构成国际不法行为。
(三)国际法研究新方法的不断涌现 传统上，国际法是按年代学的方法进行研究。这种方法在19世纪特别 明显。在两次世界大战期间，由于政府档案的公布，使国际法的研究资料更加丰 富，从而促进了外交史的研究。国际联盟的设立也推动了对国际组织的研究。第 二次世界大战后，出现了用社会学的方法来研究国际法。同时，美国的一些学者 还积极倡导用政策科学(PolicyScience)来研究国际法，产生了所谓的“政策定向学 派”(Policy—OrientedSchool)。此外，60年代哈佛大学法学院的蔡斯(A.Chayes)、 埃利希(T.Ehrlich)和洛温菲尔德(A.Lowen-feld)等人创立了国际法律过程学派 (InternationalLegalProcessSchool)，主张探寻国际法作为一种法律在强制、判断和 影响国际事务过程中的作用。近年来，国际法理论又有了新的发展，产生了一些 新的研究方法。
1.批判的国际法方法(CriticalInternationalLegalStudies) 批判的国际法律研究方法构成了“一种所谓的后现代国际法方 法”(ASo—CalledPost—ModernApproachtoInternationalLaw)②这一学派最先在美 国出现，他们基于分析的语言哲学和一种解释的法律理论，从方法论的角度对传 统的实在法学派的国际法观念提出了猛烈的挑战。®这种挑战主要集中在国际法 的渊源方面。例如，一般习惯法实际上是否涉及国家间的一种强制性的共同同意， 而这种共同同意又来自于国家之上的有强制力的法律规则这是一个有争论的问 题。批判的国际法方法对以经验主义的方式探求国家对有约束力的规范的真正同 意表示怀疑。在他们看来，国际法语言应历史地理解为仅仅是一种自由政治理论 论述的分(子)系统。批判的方法并不是否定国际法的真正存在，因为它把自由主 义看成一种传统。为此，它采取两种方式:首先，它承认缺乏一个能作为国家行 为主体参照物的公正的主要国际法律秩序;同时，它支持国际关系中成熟的无政 府状态，承认国家作为独立的法律文化的中心。总之，这派学者试图超越法律的 构成、法律与政策的相关性，并着眼于国际法律论述的矛盾和缺点。这派学者经 常认为自己是“新主流”的重要组成部分，强调文化对法律发展的重要性，并对法 律在面对国家主权中所取得的进步提供了一种批判的观点。在某种意义上，批判 的国际法方法是最激进的一种方法论，它困惑于国际法的性质。自从80年代以来 批判的国际法方法也经历了一些变革。2.女权主义者的国际法方法(FeministApproachtoInternationalLaw) 女权主义国际法学者检讨法律规范和过程如何反映男性的支配地位， 并要求改革这些规范和过程以考虑妇女的权益。第一，“国际法的造法过程排斥 女性”①首先，女权主义者认为在国际关系中妇女没有被充分代表。国际法造法 过程剥夺妇女接近和参与的机会。国际法律秩序的结构反映了一种男性的观点， 并确保其支配地位。在各国政府的权力结构中，压倒性多数是男性，妇女只在极 少数几个国家占据有限的几个重要位置。国际组织是国家职能的一种扩张，它把 妇女限于不重要的和从属的地位。虽然联合国就其成员国的普遍性来说，几乎包 括世界上所有国家，它是国际社会的一个主要成就;但是，联合国的这种普遍性 并不适用于妇女。联合国妇女平等权利工作组认为在联合国每周、每月、每年的 人事制度中，性别歧视己成为惯例。②其次，国际法的创造过程几乎专属男性。
在国际法的创造和逐渐发展过程中，漠视女性同样存在，多年来，只 有一位女性担任过国际法院的法官，而至今还没有妇女成为国际法委员会的委员。
国际法院尽管在促进“代表世界各主要文化体系及各大法系”方面己有所进步，但 是，在占世界人口一半的妇女代表方面仍然踯躅不前。第二，国际法的内容有利 于男性而不利于女性。一方面，国际法规则总体上赋予男性以特权，它允许忽视 或逐渐损害特别关系到妇女的问题。另一方面，国际法原则是损害和压迫妇女的 工具，它维护男性在国际法律秩序中的统治地位。女权主义学者的目标是“向现 存的规范提出挑战，并建构一种新的理论蓝图”®。她们从性别的重要性这一角 度来强调需要进一步研究国际法的传统领域。在女权主义者看来，把性别作为一 种分析类型以及实施性别上的真正平等，能对国际法的许多领域如国家责任、难 民法、使用武力和人道主义战争法、人权和国际环境法等等，有启迪的意义。女 权主义者研究认为如果同意彻底重建传统国际法的论述和方法，能提供一种选择 的世界观。女权主义者的方法论对许多已经接受的学术传统提出了挑战。
3.国际法和国际关系交叉研究的方法 这是一种跨学科的研究方法，它是试图在国际关系理论和国际法理论 之间架设一座沟通的桥梁。®它把国际关系中有关国际行为主体的理论并入国际 法。过去10多年，国际关系理论作为政治学的一个分支，己经激励和推动了一些 国际法上最激动人心的学术成就的产生。®最近，这派学者试图吸收国际关系理 论中的最新发展，其研究领域非常广泛，从国际法执行的研究，到国际组织稳定 性和有效性的分析，以及国际行为模式对国际法规范的内容和主体的影响方式的探讨。① 4法律的经济分析方法 这种方法又称为法律和经济的方法。它在国内法中的运用，己经证明 是非常重要和持久的。法律和经济既有描述性的成分，以用来解释反映经济学上 最有效的结果的现存规则;也有规范性的因素，以估计法律上提出的变化并努力 适应这种变化，从而实现财富的最大化。游戏规则理论和公共选择理论经常被视 为法律和经济学的一部分。在国际法领域，这种方法己经开始用来研究商业和环 境问题。② (四)国际法的领域进一步扩大 (TheGreatlyExpansionofInternationalLawConcernScope) 1.国际法的客体愈益扩张 由于科学技术的进步，人类的生存空间和活动天地极大地拓宽。国际 法的适用范围也随之扩大。人类探索宇宙空间的活动，大陆架、专属经济区和海 底资源的开发，极地的法律地位，原子能的和平利用，国际犯罪的预防及惩治， 全球环境的保护等一系列新的领域都进入了国际法的适用范围。国际法适用范围 的扩大、调整对象的増多，必然引起国际法律规范总量的大幅度増加，导致新的 法律部门和制度的不断出现，如国际组织法、国际人权法、国际环境法、国际发 展法、国际刑法、国际旅游法、外层空间法、国际原子能法、极地法等等。同时， 传统国际法也受到多方冲击，有了显著发展。此外，由于国家经济的日益国际化 和建立新国际经济秩序的要求，过去主要以调整国家间政治关系为任务的国际法， 迅速向经济领域伸展。®在此过程中，逐渐形成了有关国际贸易法、国际货币法、 国际投资法、国际产品责任法、国际反托拉斯法等许多原则及规则，从而使有关 国际经济关系的实体法大大増加，扩展了国际法的调整范围。可见，今天国际法 的范围己非常宽广，从外层空间探测的规则到大洋洋底划分的问题，从人权的保 护到国际金融体系的管理，其所涉领域己从以维护和平为主扩大到包括当代国际 生活的所有方面。
2国际法的主体不断增加 众所周知，源于欧洲的近代国际法具有强烈的排他性。而到现在，国 际社会的普遍性己大大増强，国际法主体的数量也不断増加。至今联合国己拥有 了180多个会员国。这正如有学者指出的“国际法的欧洲中心性质己严重弱化，其它文化和文明的观点、愿望和要求正开始在世界法律思想的演进中发挥愈来愈大 的作用。”④在上一个世纪，只承认国家是国际法上唯一的主体。但在今天，国 际组织和争取独立的民族己分别被承认是一种单独的国际法主体能够享有权利 并承担义务。此外，关于民间团体和个人在国际法上的地位问题，也有不同程度 的突破，从而被纳入了国际法的范围。
(五)国际法刑事化现象(TheCriminalizationofInternationalLaw)的不断 增多国际法刑事化现象的产生经历了一个渐进的过程，但在90年代国际法的发展 中尤为明显。第二次世界大战后由战胜国设立的纽伦堡和东京战犯法庭是这一过 程的第一个步骤。后来，联合国国际法委员会还把两个军事法庭所阐明的国际法 原则加以编纂。60年代，国际法学者弗雷德曼(Friedmann)出版了其名著(〈变动 的国际法结构》。他认为纽伦堡宪章的影响将扩大国际罪行。这种扩大，是通过 正在确立的对某些国际承认的犯罪行为如屠杀、驱逐和计划、准备以及发动侵略 战争等的个人责任来完成的。因此，他预见这种个人责任将对国家和政府的法律 责任产生重大影响。除了这些规范性的分析以外，弗雷德曼的著作还从制度方面 作了探讨。他断言，“国际法的扩展最终将会要求创建国际刑事法庭。”①他的这 一预言现己通过联合国的努力实现了。
前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭的设立反映了国际法的日益刑事 化现象。②在短时间内，安理会根据〈联合国宪章》第七章颁布了《前南斯拉夫 国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》，同时推动国际法委员会通 过了提议的《国际刑事法庭规约草案》。这两个特别法庭规约代表了纽伦堡宪章 的一个重要进展。首先，严重违反《日内瓦公约》和灭种罪占居了公约的中心地 位。其次，前南规约承认了非国际武装冲突(不限于国际战争)中的反人道罪。而 卢旺达规约则承认即使在平时也能产生这种罪行。③海牙法庭在Tadic—案的上 诉裁决中对这种违反人道罪的广泛性给予了司法上的确认。再次，强奸己被定性 为一种反人道罪。®最后，也是最重要的是承认共同违反《日内瓦公约》第3条 及其第二附加议定书是犯罪行为，卢旺达规约构成了一个涉及国内暴行的国际人 道主义法的特别积极的声明。可见，在个人的刑事责任方面，国际法己经明显地 走向更广泛的刑事化。@就国际范围而言，它体现在国际人道主义法和国际刑事 法庭的设立;而在国内方面，它扩大了法人的刑事责任。在国内法体系中，普遍 性管辖和保护性管辖的概念己经増强。国际组织，特别是国际刑事法庭促进了国 际刑法的发展。国际法刑事化的命运将主要取决于国际刑事法院的建立及其功效 以及前南斯拉夫法庭和卢旺达法庭在将来的成就。值得注意的是，前南斯拉夫法庭和卢旺达国际刑事法庭的设立，进一 步激起了国际社会对建立一个常设刑事法院以起诉大规模屠杀和战争犯罪的兴 趣。1998年7月17日，160个国家在罗马开会，讨论建立一个常设的国际刑事法院 以审判那些严重违反灭绝种族罪、战争罪和反人道罪的人，并通过了《罗马公约》。