依法行政的体制障碍及其对策研究
依法行政的体制障碍及其对策研究 依法行政既是依法治国基本方略的重要组成部分，也是依法治国的核 心和关键;既是我国依法治国方略的重要体现，也是依法治国方略得以深入实施 的基本保障。近几年，虽然我国的依法行政建设取得了巨大的成就，积累了宝贵 的经验，但是，我们也应当看到，我国目前依法行政还处于初步阶段，依法行政 所实现的程度与完善社会主义市场经济体制、建设社会主义政治文明以及依法治 国的客观要求相比，还存在着不少差距和问题。特别是由于受到我国特有体制等 各种条件限制和影响，行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应， 因此，当前依法行政依然面临诸多行政管理体制性障碍，必须深入探讨，研究其 对策，进一步建立健全依法行政管理体制。一、依法行政的行政管理体制障碍的表现 1、从行政体制上看，人治”残余普遍存在，法治”意识严重缺失。依 法行政体制不顺，活力不够，效率不高，没有形成竞争激励机制，与现行行政管 理体制和政府职能转变尚未形成全方位的对接。特别是有的地方和部门党政不分， 以党代政的现象依然存在，甚至还十分严重，不仅加重了以言代法，以权代法， 机构重叠，职责交叉，人浮于事的情况，还导致有责任的没有权力，有权力的没 有责任，行政活动的法律后果无人负责，或人人都有责任，反而追究不了任何人 责任的严重后果。在政务管理工作中，行政许可审批过多、办事程序繁琐、办事 效率低下、官僚主义严重等等，这些都违背了民主和法治的原则和要求。
2、对行政决策的合法性、民主性和科学性重视不够，决策程序不完 善，决策责任追究机制不健全，决策失误频频发生，给经济、社会发展和人民权 益造成重大损失。说，有法不依是中国依法行政的一大痼疾。” 3、政府解决纠纷机制不够完善，信访、调解、裁决、复议等纠纷解 决方式缺乏衔接和整合，制约着政府化解纠纷功能的全面发挥。
4、违背法制统一原则和政令不够畅通问题比较突出。诸如下位法与 上位法相抵触，同一位阶的法律规范之间相互冲突，严重损害了法制的权威。如 对个体户的管理，涉及到工商、税务、物价、卫生等多家执法部门，由于对同种 法律行为有多种不同执法依据的交叉，客观上容易造成行政执法者不作为、乱作 为或难作为。5、对行政权的制约机制和对行使行政权的监督制度还不够完善。已 有的一些制约机制、监督制度也还没有很好地运作起来，行政监督体制多头无序， 人大权力机关监督乏力，行政系统内部监督很难到位，特别是行政监督无能低效、 虚位滞后、监督乏力，还有相当一些行政领域和领导处于‘监督真空”状态，如对 违宪行为的监督，对行政机关的抽象行为的监督，对不属于行政诉讼范围的国家 行为、行政自由裁量行为和行政机关内部行政行为的监督以及对行政机关最终裁 决行为的监督，等等，存在着大量虚监”、漏监”等问题，使行政权在许多方面成 了弹性极大的权力，导致行政权力在行政决策、行政立法与制定行政规范性文件、 行政执法、行政司法等各个方面相当程度地被滥用。特别是一些法律、法规对某 些行政机关设置的职权过大，尤其对自由裁量权规定的幅度过大，并且没有顾及 到公民权利一旦受到侵害后的法律责任，容易造成少数行政执法人员毫无顾忌地 滥用行政权。
6、一些法规部门利益色彩浓厚，在行政立法和行政规范性文件制定 中存在着部门利益化倾向，考虑本部门利益的多，考虑全局利益的少，公开透明 和公众参与不够，缺乏充分的专家论证。行政机关内部分配不公，有审批权、收 费权的机关近水楼台先得月”，不断拉大了行政人员收入的差距，也严重影响了 广大行政机关工作人员的积极性，并导致行政机关在分配上互相攀比，从而不仅 使权力部门化、部门利益化、利益法制化”的现象屡禁不止，而且还给滋生腐败 提供了条件。再加之对行政机关活动的监督不力，有令不行、有禁不止、政令不 通的现象经常发生和出现，腐败问题更难以消除。
7、公务员的法律素质参差不齐，缺乏依法行政的意识和运用法律解 决问题的能力，不作为、乱作为或难作为的现象时有发生，依法行政的观念、能 力与水平都亟待进一步提高。据调查，即使象北京这样整体文化素质较高的城市， 在行政执法人员中法律专业毕业的大专以上学历所占的比例也很低。
二、影响和制约依法行政的行政管理体制障碍的原因分析 第一，长期封建专制统治的人治社会以及官本位观念是制约和影响依 法行政的历史原因。从历史上看，由于我国社会主义制度是在半封建、半殖民地 基础上建立起来的，现代法制遗产很少，基本上没有现代意义上的怯”的存在。‘旧 中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少。”2]应该说，当前 在行政管理中广泛存在的以权代法、以言代法，同我国长期封建社会人治的历史 传统不无关系。我国曾经历了一个长期缺乏民主法治、盛行人治的封建时期，造 成了官本位”、权力本位”、法即刑”、等级制度等观念和习俗，从而使老百姓怕官、畏权、惧法、恐讼，这些影响至今仍未消除。几千年的封建社会高度官僚集 权制造了牢固的权力本位观念和权力崇拜意识，‘皇权至上”、刑不上大夫”，权 大于法、大于一切的观念和思维惯性还在影响我们。新中国成立后，我们党又在 较长一段时间犯了忽视法制建设的错误，几十年的计划经济不适当地强调了集中 集权也延误了法制建设的进程，可以说八十年代中期以前，我国行政管理基本上 以人治行政为主。虽然十一届三中全会的召开开辟了我国法治行政的崭新局面， 然而传统是一种惰性的力量和保守的因素，它具有钳制人们的思想和限制人们的 行动的本性，易于造成原地踏步”的局面。因此，人治行政以及随之而来的错误 意识和观点时至今日仍然发挥着巨大的阻碍和破坏作用。可以说高度集中的计划 经济体制所基于的那种政府万能”的意识、观念还仍然顽强地残存在我们一些人 的头脑之中，经常还在影响着我们的政策。
第二，体制不顺、干部任用考核奖惩制度、部门利益化与执法扭曲是 造成依法行政难的组织原因。目前行政执法机关设置、职能配置不够科学，分工 过细，部门壁垒，交叉过度，职能不清，纵向集权，条块分割，特别是由于国家 法律、法规的规定中存在授权不明确，以及机构设置中的原因，地方行政部门在 执法范围、权限上严重存在着交叉重复等方面的问题，尤其是在城市管理方面， 比如，在省会城市，同地域分别就有省、市、区三级执法队伍，对同一违法行为 容易出现重复执法，同一违法行为又可能同时违反几个法律、法规，那么它就会 受到几支执法队伍的检查、处罚，这样一方面，容易发生大盖帽”满天飞现象的 出现;另一方面，有的领域看起来似乎谁都在管理，实际上谁又都不管，该管的 反而没有管住。执法体制不顺，导致执法不作为、乱作为、难作为，这也为极少 数徇私舞弊者提供了可乘之机。实现依法行政的困难还来自计划经济模式的严重 影响，形成权力过分集中、党政不分、以党代政的政治模式。实际上依法行政首 先要求行政主体具有独立的法律人格，但在现实的行政决策过程中，许多决定是 由党组织作出的，行政组织并不具备独立的法律人格，这点在基层表现得尤为明 显，责权不一致，不能不给依法行政带来很多问题，特别是在行政管理和行政执 法体制中，由于国家正处于从计划经济向市场经济转轨时期，还没有能够及时建 立一套适合市场经济需要的行政管理体制，体制还很不完善。而且从最根本的传 统体制上来说，集权和下级服从上级的传统行政管理领导体制，客观上养成了下 级对上级过分依赖心理，缺乏想像力和创新精神，集权的同时也使下级难以独立 依法行政，因为等级制度要求下级坚决贯彻执行上级指示和领导意图，造成下级 唯上不唯法，依法行政便常常被依上级行政领导意图所代替，而且我们的公务人 员长期只习惯于依政策办事，而不习惯于依法办事。因此，如何正确处理依法办 事与依领导人的意志办事的关系，长期被认为是依法行政的一大难点。领导体制上的首长负责制在依法行政中的副作用就是下级机关很难抵制上级机关的错误 决策，知道不对，往往就是不敢不从，有苦难言。我国不少上级领导机关也习惯 于干预下级机关的事情，出了问题往往又不承担责任。因此，可以说我国传统行 政管理体制，从某种意义上说，制约了依法行政的有效实行。此外，一套人马两 块牌子，执法主体政事不分、政企不分的现象还普遍存在。目前，基层行政执法 单位相当部分是事业编制，一些已经企业化的行政职能局承担了部分行政执法职 权;政府下设企业问题仍然存在，一旦遇到与本企业有关的法律问题，往往不能 公正，有效执法。比如，城建部门管理城市建设，自己也搞城市建设，并进行自 我质量监督;烟草、石油、通信等部门既是行业经营者，又是管理监督者，等等。
这种既当裁判员又当运动员的局面，必然导致这些部门为了维护自身利益，在执 法过程中对已有利时就执行，对已不利时就抛至一边。
第三，立法超前与执法滞后同时存在，法律往往不能很快对社会产生 调整作用。十一届三中全会以后，随着我国经济快速发展和经济、社会逐步转型， 法制建设的重要性越来越凸显，党和国家顺应时代发展的要求，及时作出了加强 社会主义法制的战略决策，我国法治建设和依法行政进入了快速发展时期。但与 许多欧美发达国家走社会演进型的法治化道路不同，受传统文化、经济和社会发 展水平等诸多因素的影响和制约，我国实现依法行政基本采用的是敢府推进型” 模式，它不像欧美发达国家那样走的是‘内发型”法治化道路，即渐进自发、从量 变到质变逐步实现法治，而是由政府根据本国国情和经济、社会发展状况，运用 人类创造的先进法治文明成果，结合人民群众对法治的认识程度，积极主动地创 造条件，培植法制要素，引导并推进法治快速发展。可以说，实行依法行政中遇 到的行政管理体制性障碍，是二战后实行追赶型法治”的发展中国家几乎共有的 特征。一般来说，走政府推进型”法治化道路的国家在实现依法行政过程中在体 制方面都会出现以下问题：法制建设的速度快、力度大，但与旧体制和传统习惯 的冲突也较为明显。的确通过立法移植某项法律制度是相对容易的，但是要使某 种具体制度成为被移植体的有机组成部分确实不容易。因为某种制度的活力要在 一个制度体系中展现并发挥实际作用，要有具体的知识积累，要与人们的观念、 心态和行为习惯相协调，否则便不可能形成人们的要求和确定的行为预期。中国 借鉴外国经验也有一个两利择其大、两害择其小”的价值选择问题，因此，这种 法治改革包括依法行政的实施，在一定时期当然存在体制障碍，而且还有观念陈 旧、知识贫乏产生的阻力，这就可以解释为什么我国一方面有世界一流的知识产 权保护的法律制度，另一方面商标假冒、盗版、专利侵权却又比比皆是了。
三、消除依法行政的行政管理体制障碍的对策建议依法行政的行政管理体制性障碍问题的存在，在一定程度上损害了人 民群众的利益和政府的形象，妨碍了经济社会的全面发展。因此，实行依法行政 至关重要的就要在改革和健全各种体制上作出实质性努力，包括理顺党政、政企、 政社牡会)关系，和立法、行政、司法三机关的关系，以及行政系统内部的各种 关系。特别应在行政系统中引入竞争激励机制，落实和强化其职权和职责及其一 致性关系，做到权、责、利的统一，以充分调动和发挥各级各类行政人员的积极 性和责任心，做到既有权又有责，既不能失职，又不能越权，既不能不作为，又 不能乱作为;同时要切实加强对行政权的监督制约，依法治吏，从严治政，尤其 是要坚决制止和治理腐败，严厉惩治权力寻租、权钱交易。可以说，腐败不除， 就不可能有真正的依法行政，也根本谈不上严格的依法行政。总之，应从体制上、 制度上、机制上这些深层次的问题着眼，一方面增强行政机构的活力，另一方面 加强对行政权的监督制约，以激励和促使行政机关及其工作人员勤政、廉政，从 根本上消除腐败，为依法行政扫除最严重的障碍。笔者以为，只要我们选定的目 标是符合文明潮流的，只要我们注意寻找政府主导型法治及依法行政模式与本土 资源”的最佳结合点，寻找其相互理解、沟通的结合部，行政管理体制性障碍就 可能在改革和法制的实践中逐步消除。具体要解决这些问题，适应全面建设小康 社会的新形势和全面实施依法治国方略的现实需要，就必须正确处理好依法行政 与坚持党的领导的关系，全面推进依法行政，建设法治政府。
首先，要进一步推进政治体制改革，理顺依法行政体制，建立行为规 范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制。当前在中国，政府的权威 与法治的权威相互依存，法治权威的形成往往需要政府强有力的保障。依法行政 是对旧的行政管理模式的一场深刻革命，必然要求建立与之相适应的新的行政管 理体制，而依法行政既是政府职能转变和行政管理体制改革的重要内容，也是政 府职能转变和行政管理体制改革的必要手段，它必须与政府职能转变和深化行政 管理体制改革有机结合、同步实施。在我国经济转轨和社会转型过程中，依法行 政既要在现有行政管理体制下逐步推进，与行政管理体制改革和政府职能转变相 衔接，通过依法行政促进政府职能向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务 方向的转变，又要为行政管理体制和政府职能转变提供足够的创新空间，保证行 政管理体制改革和政府职能转变的逐步到位。
其次，要科学设置和合理划分行政机关职能部门的职责权限，规范行 政主体权力运行的机制和规则，正确处理依法行政与制约行政权力的关系，明确 行政机关的职能和权限，完善行政责任制和国家公务员制度，努力化解敢府主导”与‘限制政府”的矛盾。法治政府应是权力受控制的政府，是”有限政府”。职权法 定是依法行政的前提，只有具备这个条件，才能确保各级各类行政机关及其公务 员在各自的职权范围内严格依法办事，做到既不越权也不失职，使行政管理有序 地进行。法治和依法行政的理性要求要限制政府权力，而克服依法行政的现实冲 突又要实现政府主导，其结果甚至会在某种程度上强化政府权力，这就要求必须 克服依法行政的理性要求与现实需要之间的悖论。需要特别指出的是，对于改革 尤其是经济体制改革过程中伴生的问题和障碍不能低估，应该说，当前中国还处 于初级市场经济阶段，由于市场配置资源的功能实际上还很不充分，政府在配置 资源中仍起着举足轻重的作用，因此，不找市场找市长”的情况还相当普遍，以 至于政府有可能成为某些利益集团寻租的猎物。这些正在蔓延着的腐败现象不能 不对我国实现依法行政构成新的威胁和阻碍。所以笔者以为，依法行政必须把依 法治官、依法治权作为重点，把规范权力、保护公民权利作为依法行政的核心， 实现由治民”向治官”的观念转变。
第三，努力提高党政机关工作人员特别是领导干部的法制观念和依法 办事的能力与水平。实行依法行政必须要大力培养和增强全民的法治观念，重点 是抓好各级领导干部特别是党政领导干部和执法人员的法治观念建设，强化他们 执法守法意识，树立职权法定、权力有限、官民平等、宪法和法律至上、遵循程 序、行政公开、接受监督的观念，保证各级国家机关及其工作人员依据法定职权、 按照法定程序办事，正确行使权力，防止滥用权力。同时，还要提高公民的权利 意识，培养其依法保护自身合法权益免受非法行政侵害的自觉性。总之，依法行 政的推进需要与公务员观念转变和法律素质提高形成良性互动，因而必须深入持 久地对公务员进行依法行政观念的培养和教育，实现从主要依政策行政向主要依 法律行政转变，全面提高其依法行政的业务能力和执法水平。
第四，依法行政必须坚持立法、执法和监督并重，使其相互协调，整 体推进。立法、执法和监督是依法行政缺一不可的重要环节。实施有效监督是依 法行政的切实保障，法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠指出：“!切有权力的人都 容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”3]有的学者甚至认为在执法方面， 我国的现状是执法的无序和疲软"使法律权威和政府权威丧失。”曾经有位高层领 导对这一问题不无忧虑地说：有法不依等于无法，甚至比无法的影响还坏，因为 它破坏了社会主义法制的尊严和权威。依法行政要求建立权责明确、行为规范、 监督有效、保障有力的行政执法体制和行政执法环境。要建立制约行政权力、保 障人民民主权利的机制，就要建立健全行政监督机制，强化违法责任追究，就要 从体制上进行改革，将主要是自上而下的国家行政机关内部自我监督，改革为以国家权力机关为核心的外部法律监督体系，将行政内部监督机关改为直接向国家 权力机关负责。首先，要贯彻行政公开原则，建立公开办事制度，将行政机关的 活动自觉置于群众监督之下;其次，要加强专门监督机关的组织建设，确保其独 立地位，依法赋予其必要的职权，重点要确立以人民代表大会监督为核心的监督 体系，强化人民代表大会监督，确立人大监督的核心地位，制定切实可行的人大 监督法规，使监督内容、程序及后果明确清晰，便于操作，有效落实。在此基础 上，同时还要加大司法、群众等外部监督的力度，充分发挥新闻舆论的监督作用。
第五，依法行政要求大力加强行政程序法律制度建设。中国法治传统 历来是重实体法，轻程序法，更多的关注是增设行政管理权包括审批权、处罚权、 收费权等，较少关注为这些权力的合理行使增设必要的程序规范，忽略了对行政 权力行使过程的程序规范，忽略了从程序上对行政行为的制约，造成实体行政管 理权过滥和程序性的监督行政行为规范缺位的现象，结果是规定了不少的实体和 义务，却无法实行。可以说没有严格的程序法保障实体权利的实现，一切只能是 一纸空文。我认为，实际上程序控制是保障行政权合法、正确行使，防止其滥用 和侵犯公民权利、自由的必不可少的条件。因此，除了要减少行政命令，改革行 政决策制度，完善对重大经济社会问题的科学化、民主化和规范化的决策程序， 促使在决策方面充分利用社会智力资源和现代信息技术，增强决策的透明度和公 众参与度，同时还要完善行政执法程序，确保行政机关作出的行政决定符合法定 程序，确保行政执法人员的执法行为遵守法定程序，为此笔者建议应该尽快制定 我国统一的行政程序法典。
3、行政、立法、司法三机关虽然是分工负责、互相配合、互相制约， 但实践中往往出现分工不清、配合失调、监督制约不力、不当。行政权以及一些 党务部门)干涉司法权现象存在，有的还很严重，司法机关难以真正依法独立办 案。有的行政机关及负责人甚至以不给法院划拨经费、配置装备等相要挟，事先 给法院办案定下调子;有的党委部门及负责人直接插手或通过给人大施加影响)随 意调换法院人员来左右办案。
4、有法不依、执法不严、违法不究甚至滥用职权、执法牟利、执法 犯法、循私枉法的现象时有发生，有的还相当严重，缺乏严格的执法责任制。