关于我国诉讼时效制度的几点思考（五）
关于我国诉讼时效制度的几点思考（五） 关于我国诉讼时效制度的几点思考（五） 关于我国诉讼时效制度的几点 思考（五） 关于我国诉讼时效制度的几点思考（五） 下面我接着讲第二个大问 题——合同无效与诉讼时效的适用。这其实是广东省高级人民法院请示我们最高人民法院的问题。最高人民法院 现在对这类具体的案件或者类似的问题上，可能内部的意见也不统一，于是经常 会采取招牌专家讨论会或由专家写个意见的方式来解决。对最高人民法院交来的 具体案件，我每次还是很认真地来做，这个案件我还是很认真地写成了书面意见， 而书面意见被人民法院报社发现了，并要求刊载，我说这可不是一个一般的学术 问题，是人家请示的，是保密的，如果擅自刊载属于泄露机密。如果确实要刊载， 一定要首先征得最高人民法院的同意。最后，人民法院报社征得了最高人民法院 同意（说报社只要隐名埋姓，将这个案子的名字去掉，光说事情就可以），将这 个案子的意见登载在了今年2月23日的人民法院报上，据说反响还很热烈。江平 老师也曾说，《人民法院报》上只有两篇最好的文章，这是其中之一。此后，很 多省的法官、律师都来参与讨论。
（一）合同无效的确定是否适用诉讼时效 （二）、合同无效产生的法律后果及诉讼时效的适用（这一问题就跟方才我 们讲的合同解除有点类似）。
1、返还财产及诉讼时效的适用 合同无效之前当然根据合同已经部分、全部地履行了，如果履行的标的是有 体物，那么就存在一个因无效而返还财产的问题，这个规定在《合同法》第58 条、《民法通则》第61条，接受履行的一方要返还给对方，如果是有体物的话， 就是所有物的返还请求权，这样的问题就涉及到时效适用的问题，为了不再重复， 道理跟解除里的返还财产一样，登记物权的返还请求权不适用诉讼时效（我的意 见，因为法律没有规定），无论经过多少年都可以要求返还回来；
没有登记的物 权的返还请求权适用诉讼时效，从诉讼时效起算之日起满两年，债权人就无权请求返还。那么，诉讼时效的起算应定在哪一天呢？能不能象方才说的合同解除那 样，从合同解除生效之日呢？当然不能，因为这里的合同不是解除，没有解除生 效的问题，而是无效，从合同订立的时候就无效。所以合同无效的诉讼时效的起 算就跟合同解除的不一样了。关于合同无效的诉讼时效的起算问题至少有如下三 种意见：一种意见认为是导致合同无效的原因存在之日，这个观点的理由也很鲜 明：因为我国法律规定的合同无效是绝对无效，是自始无效，从开始的时候就无 效，所以哪一天存在导致合同无效的原因，那么在哪一天合同就无效，既然合同 无效了，一方已履行的部分就应该返还，那么诉讼时效的起算就应该从合同无效 的次日开始。这种观点在理论上完全符合逻辑，可是如果真要这样来确定的话， 在某些案件当中就会发生不适当的后果。比如说，双方根据无效的合同履行了， 至少合同的另外一方并不知道合同无效的原因，结果三年过去了，被他人告发了， 法院确定该合同无效，可这个时候如要按照导致合同无效的原因存在之日起算， 可三年已经过去了，返还有体物请求权也因为两年的诉讼时效已届满而不能主张 了。这样，就出现了一方面确认合同无效，另一方面物的返还请求人交付给对方 的财产却又无权请求返还了的这样一个不合理的现象，就会出现这个双方利益平 衡不理想的这样一个局面。在这样的情况下，法律是应该继续固守逻辑呢，还是 要抛弃逻辑而注重双方当事人的利益平衡呢？我认为在今天应该选择后者。因为 法律跟自然科学不一样，自然科学是很讲究客观规律性的，讲究严格的逻辑的， 而法律是要妥当地解决社会问题，法律是要把社会问题解决得你、我、他相对满 意，那么相对满意的结果可能就未必是符合逻辑的了。所以从法律作为一门科学 与自然科学存在不同的一面，我们没有必要完全固守逻辑。另外，法律又有艺术 的特点，它不是我们常人的理性，如果完全按照常人的理性来走的话，有些问题 则解释不了。比如说在无因管理中，管理人在管理过程中，因为房屋漏水，管理 人在修缮的过程中，一着急不小心从屋顶滑了下来，把腿摔伤了，花了五千块钱 药费。按照关于无因管理的法律规定，这个房屋的主人是应该赔偿管理人的损失 的，这叫损害赔偿。但是这个损害赔偿按照我们脑子的损害赔偿来衡量是不符合 的，因为我们脑子里的损害赔偿首先必须得有违法行为，但在这案例里，房屋的 主人有什么违法行为呢？是管理人自己滑下来弄伤的，房屋主人不应该赔偿；
第 二、我们脑子里的损害赔偿得往往是侵害人有过失，可是在这个案例里，房屋主 人有什么过失呢（“你做雷锋，你做好事，你自己滑下来的弄伤自己，我房屋主 人没什么过失”）？可是，法律就恰恰要求你这个房屋的主人要赔偿管理人的损 失。按常人的理性，这个就不好理解了。又比如我方才所讲的迟延履行时发生了 不可抗力，法律就让迟延履行人赔偿债权人的全部的损失。如果按常人的理性， “不是说我这个违约行为和损失有因果联系我才需要负责吗？那老天爷造成的部分你应该去找老天爷，为什么找我呢？”所以，法律有它艺术性的一面，不能完 全按照逻辑。美国很著名的法学家庞德有一句名言“法律不是逻辑，而是经验的 总结”，我认为这句话非常有道理。所以，在上述的情况下，没有必要固守逻辑， 非得从这个无效原因存在之日起确定返还并且开始诉讼时效的运作，搞得三、四 年后确定合同无效的时候，返还请求人还不能够请求返还。所以第一个意见符合 逻辑，但我个人认为不能够采纳，因为法条没说，书上没写，我个人认为不能采 纳。关于合同无效的诉讼时效的起算问题的第二个意见认为应以确定合同无效的 判决、裁决生效之日来确定。确定这个合同无效的裁决生效了，接受履行的一方 就产生了返还财产的义务，诉讼时效就应该开始起算。这个意见和方才的第一个 意见相比，显然在逻辑上有些问题，但是这个意见能够比较好的协调双方当事人 的利益，因为法院、仲裁委员会都裁决合同无效了，双方当事人还不应该警觉吗？ 合同无效就应该返还，权利人就应该积极主张权利。第三种意见认为，诉讼时效 的起算就是判决书、裁决书里指定的返还财产的那个日期，这样第三种意见有的 时候和第二种意见的日期正好是相同的：判决、裁决生效指定的这一天有时候也 就是判决、裁决生效的那一天。但是也有可能是不同的：虽然判决书、裁决书今 天生效，但是该判决书、裁决书指定返还的日期可能是未来的某一个日期。我个 人认为，第二种意见和第三种意见都是可以选择的方案。因为民法上的很多问题 都不是是非问题、对错问题，而是有几个方案，你选择哪个方案的问题。而在合 同无效如何适用诉讼时效的问题上，我觉得不是一个是非问题，诉讼时效的起算 选择是判决生效之日，还是选择判决、裁决指定日期，我觉得都是可以的。但是 第三种意见跟第二种意见是有差别的，差别就在于在第三种意见里法官、仲裁员 的自由裁量的因素更多，因为法官、仲裁员裁决确定哪一天返还完全取决于他的 价值观和根据个案案情的综合思考，这样，法官、仲裁员的自由裁量的余地就大 了，尽管我们的法官、仲裁员绝大多数是好的，但是也不排除个别的人徇情枉法， 为了减少徇情枉法的机会，我个人的意见是选择第二种方案，就是判决、裁决生 效之日，返还财产的义务就成立，从次日起诉讼时效就开始起算。
2、合同无效造成的损害赔偿及诉讼时效的适用 缔约过失责任。早些年我们很多同志认为，合同无效了，就各走各的了。事 实上不是这样的，这正如耶林（音译）所说的，合同无效只是不发生当事人所期 待的效果，或者说，只是不发生合同履行的效果，其他的效果还是要发生的。这 里所说的效果的其中一个典型就是有过失的一方要赔偿对方的损失。所以，如果 当事人一方对合同无效存在过失的话，那么合同被确认无效的时候，有过失的一方就要赔偿对方的损失；
如果对方也有过失的话，就适用过失相抵的原则，也就 是说过失重的一方还是要赔，但是赔的要少了。那么，这种缔约过失赔偿适不适 用诉讼时效？诉讼时效又从何时开始起算呢？首先，这种赔偿是债，当然适用诉 讼时效，诉讼时效的起算跟方才说的返还财产一样，我个人倾向于从判决、裁决 生效之日的次日开始起算诉讼时效。三、关于质量异议期间和诉讼时效关于这个 问题，主要是在《合同法》第157条、158条规定的。《合同法》这两条以及其他 条款中规定的是物的瑕疵担保责任。在买卖合同中，当出卖人交付的买卖物、标 的物在品质上不符合要求（这个品质是广义的，包括花色、规格等等）的时候， 买受人怎么办呢？我们的法律并没有直接由两年的诉讼时效介入其中，而是规定 了一个新的时期：《合同法》第157条规定“买受人收到标的物时应当在约定的检 验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验”，也就是说出卖人和买受 人要在一个约定的时间里解决问题，买受人要在双方约定的期间内要向出卖人主 张标的物是有缺陷的，要出卖人承担责任。《合同法》第158条说，如果双方当 事人没有约定检验期间，就从买受人知道或者应当知道买卖标的物存在瑕疵的时 候起算两年，买受人要在这两年内向出卖人主张权利。如果法律和合同规定有质 量保证期间的，则不适用两年的规定，而专门适用质量保证期间的规定，法律、 合同规定的质量保证期是多长时间，就是多长时间，买受人就要在这个期间内请 求，这是质量异议期间表面的体现。这个质量异议期间是有什么作用呢？这个质 量异议期间的规定意味着，买受人一定要在质量保证期间内向出卖人主张权利， 法律才予以保护；
如果异议期间届满了，买受人才主张权利，法律就会认为出卖 人交付的买卖标的物是合格的（即便本来该标的物是不合格，也视为合格），出 卖人不需承担违约责任，这个制度我们称之为“质量异议期间”。
（一）、质量异议期间不是诉讼时效对质量异议期间 与诉讼时效到底是一回事还是两回事的问题，法学界的意见不统一，德国民 法认为质量异议期间是消灭时效（诉讼时效），在我国有的学者，如王义（音译） 博士，他原来也认为质量异议期间是诉讼时效，对此，我持反对意见。我认为质 量异议期间不是诉讼时效，主要有以下几个理由：第一个理由，诉讼时效适用的 对象是请求权，不包括形成权……第二个理由，诉讼时效在我国并不消灭权利本 体，它只消灭请求权，如果再准确一点，就是说对方抗辩权的产生，权利本体继 续保留。而质量异议期间它消灭权利本体，权利人如果超过这个期间再主张，解 除权消灭，支付违约金的请求权消灭，损害赔偿的请求权消灭，这跟诉讼时效是 不同的。第三个理由，如果认为质量异议期间是诉讼时效的话，期间一结束就都结束了，不会再有其他期间制度的介入，而我们的法律恰恰相反，《合同法》第 158条第二款规定，买受人在这个期间内主张出卖人承担责任，那么就转化成诉 讼时效制度，这个时候，只要买受人在期间内向出卖人一主张，那么这质量异议 期间就功成身退，诉讼时效制度取而代之，由诉讼时效制度来管辖。如果他本身 是诉讼时效的话，那么为什么还有一个“取代”的问题呢？第四个理由，就是两者 的起算点不同。在质量异议期间，当事人有约定按当然约定起算点计算，如果法 律和合同有质量保证期间的规定，那么就从其规定的起算点开始起算。可是，诉 讼时效在我们中国是从权利人知道或者应该知道权利被侵害的次日起开始起算。
正因为存在上述的种种不同，我认为质量异议期间不是诉讼时效期间。现在王义 博士也修正了他的观点，因为我们曾一起撰写了司法部95高等学校法学规划教材， 现在我们正在修订，尽管我们这个教材获得了司法部一等奖，教育部二等奖，我 们还是觉得存在很多问题需要修订，有的是错了，有的是过时了，有的是和现在 的新法相抵触，有的是原来就考虑得不完美。在我们的修改稿里王义博士也主张 按我方才所讲的观点来改。
（二）、质量异议期间也不是除斥期间 第一，除斥期间适用的对象在我国是形成权，不包括请求权，正如我方才所 说的，质量异议期间里面有违约金的请求权、赔偿损失的请求权、继续履行的请 求权，所以它跟除斥期间不同。
第二，除斥期间是说只要权利人在这个期间主张，除斥期间就完成了使命， 也不会有诉讼时效等其他制度介入进来。只要在除斥期间内把合同解除，就不存 在诉讼时效的问题，诉讼时效的存在是涉及到财产返还、赔偿损失等等问题。在 质量异议期间，只要权利人主张权利，就马上转化成了诉讼时效制度，如果权利 人不主张，全部权利就没有了。
第三，两者的起算点是不同的。因此质量异议期间跟除斥期间也是不同的。
那么我们应将质量异议期间定性成什么呢？我认为，其实我们的思维不应该 局限在一遇到时效问题就认为不是诉讼时效期间就是除斥期间。比如股权，我们 不见得非把它定为债权或者所有权，它就是股权，跟债权和所有权都不一样，它是一个独立的东西。我想质量异议期间也是一个独立的东西，应赋予它一个独立 的位置，不要将它划在哪个里面去。对此，可能有的人会有个疑问：这是不是文 字游戏？有什么价值呢？我认为这样是当然有价值的。第一，我们只有把质量异 议期间定位成一个独立的制度，才能够找到法条的适用，我们叫“请求权基础”。
如果我们要把它定位成诉讼时效期间，就要找《民法通则》第135条之后的条文；
如果我们要把它定位成除斥期间，就要找散见于《合同法》第47条、第75条、第 95条等等条文，这样适用的法律就不同。第二，法律适用的条文不同，所产生的 后果就不同。所以，这不是一个文字游戏的问题，它直接涉及到法律适用和当事 人的利益衡量，我们应该要给予区别。如果非要给它起个名字，我倾向于叫它为 “失权期间”，就是“丧失权利的期间”，在我国台湾、日本和德国的法律上也有“失 权条款”之说，意思跟质量异议期间是一样的。如果不给它新的名字，我们可直 接称之为“质量异议期间”。